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Pflicht zur Durchführung bzw. Zulassung einer Due Diligence?

Unternehmenskauf, Business Judgement Rule, Due Diligence
Autor: Christoph Bode

Im Rahmen eines Unternehmenskaufs stellt sich verkäuferseits die Frage nach der Zulassung einer Due Diligence und damit Preisgabe von Geschäftsgeheimnissen. Käuferseits gebietet in der Regel die Business Judgement Rule die Durchführung der Due Diligence, mit der Folge der Zurechnung des dabei erlangten Wissens.

Teilweise wird in der Literatur die Auffassung vertreten, dass der Verkäufer der Erfüllung seiner Aufklärungspflicht bereits dadurch ausreichend nachkommt, wenn er dem Käufer eine Due-Diligence-Prüfung ermöglicht. Die dafür zugrunde gelegte Entscheidung des LG Hamburg enthielt allerdings die Besonderheit, dass der dortige Käufer trotz Kenntnis von Patentstreitigkeiten konkrete Nachfragen unterließ und im Anteilskaufvertrag die Erklärung abgegeben hatte, „dass ihm […] ausreichende und angemessene Informationen und Unterlagen im Hinblick auf die hier vorgesehene Transaktion zur Verfügung gestellt worden sind“. Die klagende Käuferin - so das LG - hätte insoweit im Vertrag auf Klauseln bestehen müssen, die ein derartiges Risiko zugunsten der Klägerin berücksichtigen und eine konkrete Haftungsverteilung vorsehen. Den Umstand, dass die Klägerin dies unterlassen hat, stufte das LG als grob fahrlässig ein und wies Schadensersatzansprüche gegen den beklagten Anteilsverkäufer zurück (LG Hamburg, Urteil vom 13.03.2015 - 315 O 89/13).

Käuferseits kann sich die Pflicht zur Durchführung einer Due Diligence bereits aus der Business Judgement Rule ergeben. Danach ist pflichtgemäßes Handeln des Vorstands und Geschäftsführers dann anzunehmen, wenn er sich vor einer Entscheidung hinreichend informiert, sich nicht in einem Interessenkonflikt befindet und darauf vertrauen darf, zum Wohl der Gesellschaft zu handeln. Allerdings gilt diese Pflicht nur im Innenverhältnis gegenüber der eigenen Gesellschaft bzw. den eigenen Gesellschaftern, nicht gegenüber dem Verkäufer.

Verkäuferseits ist vor Offenbaren von Geschäftsgeheimnissen im Rahmen einer Due Diligence die Pflicht zur Geheimhaltung zu beachten. Anders als in der Rechtsform der GmbH entscheidet der von Weisungen der Hauptversammlung nicht abhängige Vorstand auch hier in eigener Verantwortung innerhalb des ihm zustehenden Leitungsermessens. Allerdings ist die Geheimhaltungspflicht nur eine Position in einem grundsätzlich offenen Abwägungsprozess und dabei die Verschwiegenheitspflicht kein Selbstzweck, sondern immer dem Gesellschaftsinteresse geschuldet. Dort, wo es das objektivierte Unternehmensinteresse gebietet, zu reden, hört die Schweigepflicht auf. Kann etwa der Bestand des Unternehmens z.B. nur durch Zutritt eines neuen kapitalzuführenden Dritten vor der Insolvenz gewahrt werden, reduziert sich das unternehmerische Leitungsermessen des Organs (Business Judgement Rule) auf geradezu „null“. Aber auch außerhalb dessen sollte das Organ Interesse an einem hohen Kaufpreis für die Anteile „seiner“ Gesellschaft haben. 

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