In der Beratungspraxis zeigt sich vermehrt der Fall, dass Arbeitgeber nicht nur “inländische” Arbeitnehmer einstellen und ihnen die Tätigkeit vom Homeoffice aus gestatten, sondern auch auf “ausländische” Arbeitnehmer zurückgreifen. Zudem möchten viele Arbeitgeber ihren Arbeitnehmern als weiteren Mitarbeitervorteil und zur Mitarbeiterbindung die Möglichkeit einräumen, auch dauerhaft vom Ausland aus zu arbeiten. Doch wie verhält sich die dauerhafte Berufsausübung im Homeoffice im Ausland mit der Begründung einer Betriebsstätte im Ausland?
Spätestens nach der COVID-19-Pandemie haben sich Begriffe wie „mobiles Arbeiten“, „work from anywhere“, „remote work“ im Arbeitsalltag etabliert. Viele Arbeitgeber ermöglichen ihren Arbeitnehmern auch nach der Pandemie als Mitarbeitervorteil und zur Mitarbeiterbindung die durchgängige Tätigkeit im Homeoffice. Während „inländische“ Arbeitnehmer von einer durchgehenden Tätigkeit im Homeoffice regelmäßig keine Fragen hinsichtlich der Begründung einer Betriebsstätte aufwerfen, ergibt sich eine andere Konstellation, wenn Arbeitnehmer den Wunsch äußern, durchgehend im Homeoffice vom Ausland aus zu arbeiten.
Darüber hinaus rekrutieren viele Arbeitgeber – insbesondere Start-ups und Unternehmen im IT-Bereich – Arbeitnehmer aus dem Ausland und ermöglichen ihnen weiterhin im Heimatland wohnen zu bleiben. Die moderne Arbeitswelt wirft daher vermehrt die Frage auf, ob im Ausland eine Betriebsstätte durch Arbeitnehmer, welche dauerhaft im Homeoffice arbeiten, begründet werden kann.
Die Finanzverwaltung hat sich hierzu mit dem BMF-Schreiben v. 05.02.2024 (Änderung des Anwendungserlasses zur Abgabenordnung) positioniert. Laut Auffassung der Finanzverwaltung begründet die Tätigkeit eines Arbeitnehmers in dessen häuslichem Homeoffice in der Regel keine Betriebsstätte des Arbeitgebers. Dies gilt laut Auffassung der Finanzverwaltung auch dann, wenn
- Kosten für das Homeoffice und dessen Ausstattung durch den Arbeitgeber übernommen werden;
- ein Mietvertrag über häusliche Räume zwischen dem Arbeitgeber und -nehmer abgeschlossen wird, außer der Arbeitgeber ist im Einzelfall tatsächlich befugt, die Räume anderweitig zu nutzen;
- dem Arbeitnehmer kein anderer Arbeitsplatz durch den Arbeitgeber zur Verfügung gestellt wird.
Die Finanzverwaltung sieht den Grund hierfür bei der fehlenden Verfügungsmacht des Arbeitgebers über die häuslichen Räumlichkeiten des Arbeitnehmers. Etwas anderes kann jedoch gelten, wenn der Arbeitnehmer Leitungsfunktionen ausübt. In diesem Fall treten die Themen „Geschäftsführerbetriebsstätte“ und „Vertreterbetriebsstätte“ in den Vordergrund.
Die Auffassung der Finanzverwaltung mag zunächst erfreulich klingen. Die Begründung einer Betriebsstätte im Ausland führt im jeweiligen Betriebsstättenstaat regelmäßig zu Steuererklärungspflichten. Darüber hinaus ist bei Begründung einer Betriebsstätte im Ausland eine Abgrenzung des Gewinns auf das Stammhaus und die Betriebsstätte vorzunehmen, welche in der Praxis zeitaufwendig ist und in Betriebsprüfungen nicht selten zu Korrekturen seitens der Finanzverwaltung führt.
Allerdings weicht die Auffassung der deutschen Finanzverwaltung von der Auffassung der OECD ab. Die OECD bejaht die Begründung einer Betriebsstätte im Homeoffice, wenn
- das Homeoffice dauerhaft für die Tätigkeit für den Arbeitgeber genutzt wird;
- der Arbeitgeber vom Arbeitnehmer die Tätigkeit im Homeoffice verlangt und dem Arbeitnehmer keinen anderen Arbeitsplatz zur Verfügung stellt.
Der Auffassung der OECD schließen sich viele andere Staaten an. Durch die Diskrepanz zwischen der Auffassung der Finanzverwaltung und der Auffassung der OECD (und somit anderer Staaten) können sich für Unternehmen hybride Strukturen ergeben, da Deutschland regelmäßig die Begründung einer Betriebsstätte verneinen und das Welteinkommensprinzip anwenden und der andere Staat die Begründung einer Betriebsstätte bejahen und eine Abgrenzung des Gewinns vornehmen möchte. Sofern und soweit ein Konflikt nicht über eine Regelung im anzuwendenden DBA einvernehmlich und hinreichend geklärt werden kann (dies wird regelmäßig nicht der Fall sein), führt ein solcher Konflikt auf Ebene von Unternehmen zu viel Abstimmungs- und Diskussionsbedarf mit den jeweiligen Finanzverwaltungen und ist daher stets mit signifikanten Kosten verbunden.
Um steuerliche Nachteile zu vermeiden, sollte daher in jedem Einzelfall unter Einbezug der ausländischen Jurisdiktion und deren anwendbarem Steuerrecht geprüft werden, ob eine Betriebsstätte nach Auffassung aller beteiligten Länder begründet wird.