Ein „Dauerbrenner“: Sozial­ver­siche­rungs­pflicht bei GmbH-Geschäfts­führern im Lichte der neueren Recht­sprechung des Bundes­sozial­gerichts

Führt eine GmbH für ihren Geschäfts­­führer zu Unrecht keine Sozial­­versicherungs­­beiträge ab, können die Sozial­versicherungs­träger diese rückwirkend bis zur Verjährungs­­grenze (bei Vorsatz bis zu 30 Jahre!) nachfordern. Zusätzlich können gegebenenfalls auch noch Säumnis­zuschläge verhängt werden. Schnell kommen empfindliche Summen zusammen. Die GmbH haftet dabei für die Abführung des Gesamt­­sozial­versicherungs­­beitrags (d. h. Arbeitgeber- und Arbeitnehmer­anteile).Auch ist das Vorenthalten von Sozial­versicherungs­beiträgen unter Umständen gemäß § 266a StGB strafbar. Um diese unerwünschten Folgen zu vermeiden gilt es (rechtzeitig) zu klären, wann eine Sozial­versicherungs­pflicht des Geschäftsführers vorliegt. Mit Urteil vom 14.03.2018(Az.: B 12 KR 13/17 R; NZS 2018, 778) schaffte das Bundessozialgericht (BSG) dabei weitere Klarheit.

Geschäftsführer unterliegen der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Sozialversicherung, wenn ihre Tätigkeit die Kriterien einer sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigung gemäß § 7 Abs. 1 SGB IV erfüllt, also der nichtselbständige[n] Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Nach ständiger Rechtsprechung des BSG muss der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber hierfür persönlich abhängig sein. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei insbesondere einem hinsichtlich Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, der Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft oder die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Entscheidend ist somit hinsichtlich eines Geschäftsführers der Umfang der persönlichen Abhängigkeit gegenüber der Gesellschaft bei Ausübung seiner Tätigkeit. Im Ergebnis scheidet eine Sozialversicherungspflicht dann aus, wenn der Geschäftsführer einen maßgeblichen Einfluss auf die Entscheidungen der Gesellschaft nehmen kann und er insbesondere auch ihm nicht genehme Weisungen der Gesellschafter, welche diesen die Rechtsmacht über die Geschicke der Gesellschaft verleiht, an sich jederzeit abwenden kann. Er also quasi eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit ausüben kann. Dies ergibt sich jedoch – anders als z.B. beim Vorstand einer AG – nicht bereits aus seiner Organstellung und Vertretungsbefugnis im Außenverhältnis. Denn trotzdem ist er nach § 37 Abs. 1 GmbHG an die Weisungen der Gesellschafter gebunden und unterliegt nach § 46 Nr. 6 GmbHG deren Prüfung und Überwachung. Waren früher für die Beurteilung der Sozialversicherungspflicht von GmbH-Geschäftsführern nicht nur gesellschaftsrechtliche Regelungen maßgeblich, sondern auch schuldrechtliche Vereinbarungen und tatsächliche Umstände, rückt das BSG zwischenzeitlich jedoch nur noch die Regelungen im Gesellschaftsvertrag in den Vordergrund. Ein Fremdgeschäftsführer kann aufgrund seiner Weisungsgebundenheit gegenüber der Gesellschafterversammlung keinen maßgeblichen Einfluss auf die Entscheidungen und Geschicke der Gesellschaft nehmen. Demzufolge ist nach neuerer Rechtsprechung des BSG „ausnahmslos“ davon auszugehen, dass dieser abhängig beschäftigt und somit sozialversicherungspflichtig ist. Etwas anderes kann – bis zur abschließenden Klärung durch das BSG – unter Umständen gelten, wenn der Fremdgeschäftsführer über mindestens 50 % der Anteile an der Muttergesellschaft seiner „Arbeitgeber-GmbH“ verfügt und hierüber Einfluss auf die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung nehmen kann (vgl. etwa hierzu zuletzt LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 07.02.2018, Az.: L 8 R 234/17, BeckRS 2018, 4598). Ist der Geschäftsführer zugleich Gesellschafter der GmbH, bei der er beschäftigt ist, ist für die Beurteilung der Frage nach seiner persönlichen Abhängigkeit insbesondere seine kapitalmäßige Beteiligung an der GmbH zentrales Kriterium für die Feststellung, ob dieser weisungsfrei agieren und maßgeblich auf die Entscheidungen der GmbH Einfluss nehmen kann. Bei einem Gesellschafter-Geschäftsführer, der über mindestens 50 % des Stammkapitals verfügt (sogenannte Allein- oder Mehrheitsgesellschafter-Geschäftsführer), liegt nach Ansicht des BSG kein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vor, es fehlt an der persönlichen Abhängigkeit des Geschäftsführers. Dies ergibt sich daraus, dass er keinen Weisungen der übrigen Gesellschafter aufgrund seiner überwiegenden Stimmrechtsanteile unterliegt, er kann somit eigene Entscheidungen durchsetzen oder ihm nicht genehme Gesellschafterbeschlüsse verhindern. 

Bei Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführern, also Gesellschafter-Geschäftsführern mit einem Kapitalanteil unter 50 %, ergibt sich regelmäßig dann eine nicht sozialversicherungspflichtige Tätigkeit, wenn dem Geschäftsführer gemäß dem Gesellschaftsvertrag eine sogenannte echte/qualifizierte Sperrminorität eingeräumt wurde, da er so eine vergleichbare Position wie ein Mehrheitsgesellschafter erhält. Die Sperrminorität muss sich dabei auf die für die Weisungsgebundenheit seiner Tätigkeit wesentlichen und für die Geschäftsführung relevanten Angelegenheiten erstrecken, also umfassend sein. Eine unechte Sperrminorität, mit welcher nur bestimmte, von den Gesellschaftern klar definierte Entscheidungen und Beschlüsse verhindern werden können, reicht hingegen nicht aus. Auch muss die Sperrminorität beständig sein, sodass sich der Geschäftsführer im Konfliktfall gegen ihre Entziehung wehren kann. Dies dürfte jedenfalls anzunehmen sein, wenn ein Geschäftsführer über eine Sperrminorität verfügt, mit der er eine Satzungsänderung und damit ihren Entzug verhindern kann.

Ein Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführer ohne echte/qualifizierte Sperrminorität unterliegt demgegenüber nach Ansicht des BSG in jüngster Rechtsprechung „ausnahmslos“ der Sozialversicherungspflicht. Eine Ableitung der erforderlichen Rechtsmacht für eine selbstständige Tätigkeit aus der faktischen Stellung des Geschäftsführers in der Gesellschaft ist nach Ansicht des BSG hingegen nicht (mehr) möglich. Die früher vom BSG vertretene sogenannte „Kopf und Seele“-Rechtsprechung bei Familiengesellschaften, wurde zwischenzeitlich ausdrücklich aufgegeben („keine Schönwetter-Selbstständigkeit“). Ein Vertrauensschutz aufgrund der „Kopf und Seele“-Rechtsprechung kann nach dem BSG nicht beansprucht werden. Auch ein Vetorecht eines Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführers aufgrund einer schuldrechtlichen Vereinbarung, das ihn dazu berechtigt, Beschlüsse und Weisungen der Gesellschafterversammlung durch Ausübung seines Vetorechts abzuwenden, rechtfertigt keine andere Beurteilung.Gleiches gilt für eine uneingeschränkte Stimmrechtsübertragung, da diese schon gegen das Abspaltungsverbot verstößt. Zudem fehlt aufgrund der Widerruflichkeit auch ihr die erforderliche Rechtsbeständigkeit (vgl. BSG, Urteil vom 11.11.2015, Az.: B 12 R 2/14 R, BeckRS 2016, 67680). Gleiches gilt für einen schuldrechtlichen Stimmbindungsvertrag, der jederzeit aus wichtigem Grund gekündigt werden kann. Anders wird dies nur sein, wenn eine Stimmbindung bereits im Gesellschaftsvertrag verankert ist und diese nicht ohne Satzungsänderung kündbar ist. (vgl. BSG, ebenda) Auch Treuhandabreden außerhalb des Gesellschaftsvertrages bei denen der Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführer, treuhänderisch Kapital für einen anderen hält, hat das BSG (Urteil vom 10.12.2019, Az.: B 12 KR 9/18 R, BeckRS 2019, 43494) jüngst eine klare Absage erteilt. 

Aufgrund der vielfältigen und weitreichenden Folgen ist es in jedem Fall ratsam, sich über die Sozialversicherungspflicht des Geschäftsführers sichere Kenntnis zu verschaffen. Für Gesellschafter-Geschäftsführer, die nach dem 31.12.2004 eine Beschäftigung aufgenommen haben, wurde seit dem 01.01.2005 eine obligatorische Statusfeststellung durch die Deutsche Rentenversicherung Bund (DRV) eingeführt. Bei Zweifeln ist es allerdings ratsam, auch in den übrigen Fällen einen entsprechenden Antrag auf ein freiwilliges Statusfeststellungsverfahren gemäß § 7a SGB IV bei der Clearingstelle der DRV zu stellen, um eine Statusauskunft und damit Rechtssicherheit zu erlangen. Grundsätzlich kann allerdings – vorbehaltlich einer individuellen Prüfung im Einzelfall – von folgenden Leitlinien bei der Bestimmung der Sozialversicherungspflicht von Geschäftsführern ausgegangen werden:

• Fremdgeschäftsführer: Sozialversicherungspflicht
• Gesellschafter-Geschäftsführer:

• Kapitalanteil von 50 % oder mehr:Keine Sozialversicherungspflicht,
• Kapitalanteil von unter 50 % aber umfassende echte/qualifizierte Sperrminorität: Keine Sozialversicherungspflicht,
• Kapitalanteil von 0 bis 49 % und keine umfassende echte/qualifizierte Sperrminorität: Sozialversicherungspflicht.