{"id":25815,"date":"2024-08-01T08:36:00","date_gmt":"2024-08-01T06:36:00","guid":{"rendered":"https:\/\/www.kleeberg.de\/?p=25815"},"modified":"2025-01-21T17:27:54","modified_gmt":"2025-01-21T16:27:54","slug":"esg-in-mittelstaendischen-ma-transaktionen","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.kleeberg.de\/en\/2024\/08\/01\/esg-in-mittelstaendischen-ma-transaktionen\/","title":{"rendered":"ESG in mittelst\u00e4ndischen M&amp;A-Transaktionen"},"content":{"rendered":"\n<h4 class=\"wp-block-heading\">Nachhaltiges Unternehmenshandeln, neudeutsch auch \u201eESG\u201c, gewinnt derzeit rasant an Bedeutung. Aus rechtlicher Sicht fehlt es jedoch an einem geschlossenen und in sich abgestimmten \u201eNachhaltigkeits-Unternehmensrecht\u201c. Die Beteiligten einer M&amp;A-Transaktion stehen damit vor der Herausforderung, die gerade auch im wirtschaftlichen Kontext zunehmend bedeutsame, jedoch noch stark im Fluss befindliche und sehr vielschichtige Materie ESG im Transaktionsprozess angemessen zu adressieren. Auf den ersten Blick scheint dies so wenig erfolgversprechend wie das Ansinnen, einen Pudding an die Wand zu nageln.<\/h4>\n\n\n\n<p class=\"wp-block-paragraph\"><strong>Nachhaltigkeit und \u201eESG\u201c \u2013 Was ist das eigentlich genau?<\/strong><\/p>\n\n\n\n<p class=\"wp-block-paragraph\">\u201eNachhaltigkeit\u201c umfasst \u00fcblicherweise drei Bereiche: \u00d6kologische, \u00f6konomische und soziale Nachhaltigkeit. Dieser Dreiklang spiegelt sich etwas abgewandelt auch in dem mittlerweile zum Schlagwort gereiften Akronym \u201eESG\u201c (Environmental, Social, Governance) wider. Eine etwas praxistauglichere Bestimmung dessen, was typischerweise als ESG-Aspekte qualifiziert wird, bietet das Merkblatt der BaFin zum Umgang mit Nachhaltigkeitsrisiken. Darin werden, nicht abschlie\u00dfend, folgende Aspekte genannt:<\/p>\n\n\n\n<ul class=\"wp-block-list\">\n<li>Environmental\/Umwelt: Klimaschutz; Anpassung an den Klimawandel; Schutz der biologischen Vielfalt; Nachhaltige Nutzung und Schutz von Wasser- und Meeresressourcen; \u00dcbergang zu einer Kreislaufwirtschaft; Abfallvermeidung und Recycling; Vermeidung und Verminderung der Umweltverschmutzung; Schutz gesunder \u00d6kosysteme; Nachhaltige Landnutzung<\/li>\n<\/ul>\n\n\n\n<ul class=\"wp-block-list\">\n<li>Social\/Soziales: Einhaltung anerkannter arbeitsrechtlicher Standards (keine Kinder- und Zwangsarbeit, keine Diskriminierung); Einhaltung der Arbeitssicherheit und des Gesundheitsschutzes; Angemessene Entlohnung, faire Bedingungen am Arbeitsplatz, Diversit\u00e4t sowie Aus- und Weiterbildungschancen; Gewerkschafts- und Versammlungsfreiheit; Gew\u00e4hrleistung einer ausreichenden Produktsicherheit; Gleiche Anforderungen an Unternehmen in der Lieferkette; Inklusive Projekte bzw. R\u00fccksichtnahme auf die Belange von Gemeinden und sozialen Minderheiten<\/li>\n<\/ul>\n\n\n\n<ul class=\"wp-block-list\">\n<li>Governance\/Unternehmensf\u00fchrung: Steuerehrlichkeit, Ma\u00dfnahmen zur Verhinderung von Korruption; Nachhaltigkeitsmanagement als Aufgabe der Gesch\u00e4ftsleitung; Verg\u00fctung der Gesch\u00e4ftsleitung in Abh\u00e4ngigkeit von Nachhaltigkeit; Erm\u00f6glichung von Whistleblowing, Gew\u00e4hrleistung von Arbeitnehmerrechten; Gew\u00e4hrleistung des Datenschutzes; Offenlegung von Informationen<\/li>\n<\/ul>\n\n\n\n<p class=\"wp-block-paragraph\">Diese Aufz\u00e4hlung bildet den derzeitigen \u201eMainstream\u201c des (rechtlichen) Nachhaltigkeitsdiskurses recht passend ab. F\u00fcr eine Unternehmenstransaktion wird damit der Gegenstand einer (dann allerdings ausf\u00fchrlichen) ESG-Due Diligence gut umrissen.<\/p>\n\n\n\n<p class=\"wp-block-paragraph\"><strong>\u201eHard Law\u201c mit ESG-Bezug \u2013 Was gilt bereits, was kommt demn\u00e4chst?<\/strong><\/p>\n\n\n\n<p class=\"wp-block-paragraph\">Mit Blick auf die Vielzahl der bereits geltenden Regelungen mit ESG-Bezug sprechen manche Stimmen von einem \u201e<em>un\u00fcbersichtlichen und schlecht koordinierten Flickenteppich aus unterschiedlichen Texten und Regelwerken in wohlmeinenden Aufrufen<\/em>\u201c. Dieser Flickenteppich umfasst indes nicht nur v\u00f6llig neue Themenfelder, die erst j\u00fcngst in das Blickfeld der Gesetzgebung ger\u00fcckt sind. Vielmehr vereinen sich unter dem Begriff \u201eESG\u201c bereits seit Jahren geltende Vorschiften, etwa zum Umwelt- und Naturschutz, zur Produktsicherheit oder dem Arbeitsschutz, und auch vergleichsweise junge Rechtsakte, die unverkennbar dem Nachhaltigkeitsdiskurs der letzten Jahre und dem auf EU-Ebene zur Leitmaxime erhobenen \u201e<em>Green Deal<\/em>\u201c entspringen. Beispiele hierf\u00fcr sind das <em>Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz<\/em> oder die <em>Corporate Sustainability Reporting Directive <\/em>der EU (Nachhaltigkeitsberichterstattung) und weitere Rechtsakte: <\/p>\n\n\n\n<ul class=\"wp-block-list\">\n<li>Das <strong><em>Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz<\/em><\/strong>(LkSG) normiert menschenrechtliche und umweltbezogene Sorgfaltspflichten (etwa bez\u00fcglich der Vermeidung von Kinder- und Zwangsarbeit, der Vermeidung von umweltrechtlichen Verst\u00f6\u00dfen oder der Einhaltung von Arbeits- und Gesundheitsschutzstandards), die von deutschen Unternehmen sowohl in ihrem eigenen Gesch\u00e4ftsbereich als auch in ihrer Lieferkette zu beachten sind. Zwar richtet sich das LkSG unmittelbar nur an relativ gro\u00dfe Unternehmen mit mehr als 1.000 Arbeitnehmern. Dennoch strahlt das LkSG auch auf kleinere Unternehmen aus, da die Sorgfaltspflichten der unmittelbar adressierten (Gro\u00df-)Unternehmen sich auch auf (unmittelbare und mittelbare) Zulieferer erstrecken. So hat ein direkt von dem LkSG betroffenes (Gro\u00df-) Unternehmen die Einhaltung von Menschenrechts- und Umweltstandards nicht nur bei seinen unmittelbaren Lieferanten, sondern auch bei deren Vorlieferanten zu \u00fcberwachen und wird somit auch dort auf deren Einhaltung dr\u00e4ngen. Mittelgro\u00dfe und kleinere Unternehmen, die als direkte oder auch nur mittelbare Zulieferer f\u00fcr die vom LkSG direkt betroffenen (Gro\u00df-) Unternehmen t\u00e4tig sein wollen, werden also zunehmend auch gezwungen sein, sowohl bei sich als auch bei den eigenen unmittelbaren und mittelbaren Vorlieferanten auf die Einhaltung der Sorgfaltspflichten des LkSG zu achten.<\/li>\n<\/ul>\n\n\n\n<ul class=\"wp-block-list\">\n<li>Die derzeit in aller Munde befindliche <strong><em>Corporate Sustainability Reporting Directive<\/em><\/strong><em> (CSRD) <\/em>verpflichtet Unternehmen zur Nachhaltigkeitsberichterstattung. Erfasste Unternehmen m\u00fcssen \u00fcber die von ihnen ergriffenen Ma\u00dfnahmen zur Erf\u00fcllung von umwelt- und sozialbezogenen Sorgfaltspflichten entlang ihrer Wertsch\u00f6pfungskette berichten.<\/li>\n<\/ul>\n\n\n\n<ul class=\"wp-block-list\">\n<li>Die im Mai 2024 auf EU-Ebene beschlossene und bis Mitte 2026 von den Mitgliedsstaaten in nationales Recht zu \u00fcberf\u00fchrende <strong><em>Corporate Sustainabilty Due Diligence Directive<\/em><\/strong><em> (CSDDD)<\/em> setzt konzeptionell auf dem LkSG auf, vertieft aber die Reichweite der im weiteren Sinn umweltbezogenen Sorgfaltspflichten um beispielsweise Ma\u00dfnahmen zum Klimaschutz, chemikalienbezogene Pflichten, sowie Ma\u00dfnahmen zum Schutz der biologischen Vielfalt, von gef\u00e4hrdeten Arten, von besonders schutzbed\u00fcrftiger Gebieten (z.B. Feuchtgebiete) und der Meere.<\/li>\n<\/ul>\n\n\n\n<ul class=\"wp-block-list\">\n<li>Die weitestgehend zum 31.12.2024 in Kraft tretende <strong><em>EU-Entwaldungsverordnung<\/em><\/strong> <em>(EUDR) <\/em>verpflichtet Unternehmen mit Sitz in der EU sicherzustellen, dass auf dem Unionsmarkt bestimmte Rohstoffe und Erzeugnisse nur in Verkehr gebracht, bereitgestellt oder aus der EU ausgef\u00fchrt werden, wenn diese \u201eEntwaldungsfrei\u201c im Sinne der EUDR sind.<\/li>\n<\/ul>\n\n\n\n<ul class=\"wp-block-list\">\n<li>An geplanten Rechtsakten sind beispielsweise eine <strong><em>EU-Verordnung \u00fcber das Verbot von in Zwangsarbeit hergestellten Produkten<\/em><\/strong>, die allen Wirtschaftsakteuren unabh\u00e4ngig von der Unternehmensgr\u00f6\u00dfe verbietet, in Zwangsarbeit hergestellte Produkte in die EU einzuf\u00fchren, auf dem Unionsmarkt bereitzustellen oder aus der EU auszuf\u00fchren und die <strong><em>Green Claims-Richtlinie<\/em><\/strong>, durch die sichergestellt werden soll, dass umweltbezogene Aussagen von Unternehmen umfassend substantiiert und verifiziert sind, um sogenanntes \u201e<em>Greenwashing\u201c<\/em> zu unterbinden, zu erw\u00e4hnen.<\/li>\n<\/ul>\n\n\n\n<p class=\"wp-block-paragraph\"><strong>\u201eSoft Law\u201c mit ESG-Bezug \u2013 Heute unverbindlich, morgen vielleicht Gesetz<\/strong><\/p>\n\n\n\n<p class=\"wp-block-paragraph\"><em>Soft Law <\/em>ist ein urspr\u00fcnglich aus dem V\u00f6lkerrecht stammender Begriff und bezeichnet Regelungen, die nicht unter die klassische Definition des internationalen Rechts fallen, deren Verletzung nicht gerichtlich geltend gemacht werden kann und die keine Folgen nach dem Recht der Staatenverantwortlichkeit ausl\u00f6sen. Im ESG-Kontext bezieht sich <em>Soft Law<\/em> auf den Kanon internationaler Abkommen zu ESG-Bereichen, die keine direkte Bindungswirkung gegen\u00fcber einzelnen Personen oder Unternehmen haben, und auch im Verh\u00e4ltnis der direkt beteiligten Staaten, supranationalen Organisationen oder nationalen oder internationalen Standardsetzern teilweise nur generalklauselartige Prinzipen und Zielvorgaben ohne konkret ausformulierte Handlungspflichten etablieren. Erg\u00e4nzt wird der Bereich des <em>Soft Law<\/em> beispielsweise durch Selbstverpflichtungen von Industrieverb\u00e4nden oder auch einzelnen Unternehmen oder (im rechtlichen Sinn unverbindlichen) Standards verschiedenster Organisationen, die ihre Wirkungsmacht nicht aus der rechtlichen Verbindlichkeit gewinnen, sondern aus der \u00f6ffentlichen Erwartung der Befolgung. Beispiele f\u00fcr Soft Law mit ESG-Bezug sind beispielsweise die OECD-Leits\u00e4tze f\u00fcr multinationale Unternehmen und die UN-Leitprinzipien f\u00fcr Wirtschaft und Menschenrechte. Die definitionsgem\u00e4\u00dfe rechtliche Unverbindlichkeit von <em>Soft Law<\/em> soll aber nicht dar\u00fcber hinwegt\u00e4uschen, dass es gerade bei ESG-Themen oftmals als Ziel- und Taktgeber der EU- und nationalen Gesetzgebung fungiert. Das <em>Soft Law<\/em> von heute ist also oftmals Ausgangspunkt f\u00fcr das <em>Hard Law <\/em>von morgen.<\/p>\n\n\n\n<p class=\"wp-block-paragraph\"><strong>Auch in mittelst\u00e4ndischen Unternehmenstransaktionen kann ESG zum Deal Breaker werden<\/strong><\/p>\n\n\n\n<p class=\"wp-block-paragraph\">Noch verpflichtet die ESG-Gesetzgebung direkt zumeist nur relativ gro\u00dfe Unternehmen. Davon sollte man sich im Bereich der kleinen und mittleren Unternehmen (KMU), mithin im Mittelstand, aber nicht t\u00e4uschen lassen. F\u00fcr Unternehmenstransaktionen hat die Gesetzgebung bereits jetzt eine starke Ausstrahlung auch auf KMU. Dies zeigt sich beispielsweise am LkSG. So kann ein KMU-Zielunternehmen inkompatibel sein, wenn es wegen seiner (problematischen) Vorlieferanten nicht in eine Lieferkette mit einem Gro\u00dfunternehmen integriert werden kann. Auch die Frage einer gegebenenfalls erforderlichen (Fremd-)Finanzierbarkeit eines Unternehmenserwerbs kann mittlerweile auch im KMU-Bereich stark von dem ESG-Profil des Zielunternehmens beeinflusst sein. ESG-Themen haben inzwischen durchaus das Zeug zum echten \u201eDeal Breaker\u201c und m\u00fcssen deshalb auch im mittelst\u00e4ndischen Bereich zwingend ber\u00fccksichtigt werden. Dies wird nachfolgend anhand der Transaktionsphasen Vorbereitung, Due Diligence und Vertragswerk beleuchtet.<\/p>\n\n\n\n<p class=\"wp-block-paragraph\"><strong>Die Vorbereitungsphase \u2013 das Aufh\u00fcbschen der Braut<\/strong><\/p>\n\n\n\n<p class=\"wp-block-paragraph\">K\u00e4ufer in KMU-Transaktionen sind h\u00e4ufig durch operative \u00dcberlegungen geleitet und wollen durch eine Akquisition ihr eigenes (operatives) Gesch\u00e4ft st\u00e4rken. In der Vorbereitungsphase, in der ein solcher K\u00e4ufer geeignete Zielunternehmen identifiziert, spielen ESG-Aspekte bislang eine nur untergeordnete Rolle. Dennoch ist auch hier sowohl auf der K\u00e4ufer- als auch der Verk\u00e4uferseite dringend anzuraten, das eigene ESG-Profil bzw. auf der K\u00e4uferseite dasjenige des Zielunternehmens m\u00f6glichst fr\u00fchzeitig zu analysieren.<\/p>\n\n\n\n<p class=\"wp-block-paragraph\">Die K\u00e4uferseite sollte sich sp\u00e4testens in der Vorbereitungsphase einer Unternehmenstransaktion zumindest ihrer eigenen ESG-Priorit\u00e4ten bewusst werden. So mag etwa f\u00fcr ein mittelst\u00e4ndisches Dienstleistungsunternehmen, das eine Transaktion im eigenen Segment anstrebt, das LkSG oder noch sektorenspezifischer beispielsweise die Konfliktmineralienverordnung, von allenfalls nachrangiger Bedeutung sein. Ganz anders kann es sich hingegen bei einem mittelst\u00e4ndischen Zulieferer mit Kunden aus der Gro\u00dfindustrie verhalten. Hier kann ein im Bereich der Beschaffung unter ESG-Aspekten nicht gut aufgestelltes Zielunternehmen unter Umst\u00e4nden im Hinblick auf die schon angesprochene Ausstrahlungswirkung insbesondere j\u00fcngerer ESG-Rechtsakte ein absolutes \u201eno go\u201c sein. Selbst unterhalb der Schwelle eines \u201eDeal Breakers\u201c gilt aber, dass ein K\u00e4ufer, der seine ESG-Priorit\u00e4ten nicht kennt, auch nicht in der Lage sein wird, diese im weiteren Transaktionsprozess \u2013 sei es bei der Festlegung des Umfangs der Due Diligence, bei der Kaufpreisbestimmung oder der Gestaltung von Garantien \u2013 angemessen einzubringen.<\/p>\n\n\n\n<p class=\"wp-block-paragraph\">F\u00fcr die Verk\u00e4uferseite gilt die obige Empfehlung leicht abgewandelt: Ausgenommen das wohl eher seltene ESG-Muster-Zielunternehmen, dessen (wohl ohnehin bekanntes) hervorragendes ESG-Profil bei den Verkaufsverhandlungen als Werttreiber eingesetzt werden soll, d\u00fcrften f\u00fcr die Verk\u00e4uferseite ESG-Aspekte oftmals prim\u00e4r Risikoquellen f\u00fcr das Gelingen der Transaktion zu den gew\u00fcnschten Konditionen sein. Wer aber als Verk\u00e4ufer nicht rechtzeitig seine ESG-Risiken, genauer gesagt diejenigen des zum Verkauf geplanten Zielunternehmens, kennt, beraubt sich Gestaltungsm\u00f6glichkeiten und riskiert damit eine (wom\u00f6glich deutliche) Verschlechterung seiner Verhandlungsposition. Fr\u00fchzeitig erkannte eigene ESG-Risiken k\u00f6nnen oftmals noch im Vorfeld der (K\u00e4ufer-)Due Diligence beseitigt oder zumindest verringert werden. Hierf\u00fcr stehen verschiedene Werkzeuge zur Verf\u00fcgung, etwa das schlichte Umsehen nach Alternativen zu problematischen Lieferanten oder gar die Ausgliederung problematischer Gesch\u00e4ftsbereiche. Selbst wenn man sich als Verk\u00e4ufer letztlich entscheidet, identifizierte ESG-Risiken unver\u00e4ndert mit in die weiteren Transaktionsphasen zu nehmen, die Braut also nicht \u201eaufzuh\u00fcbschen\u201c, hilft das Wissen um bestehende Risiken jedenfalls, den weiteren Transaktionsprozess und insbesondere die eigene Verhandlungsf\u00fchrung proaktiv zu gestalten, anstatt sich dem Risiko auszusetzen, von dem K\u00e4ufer mit bis dahin ignorierten ESG-Risiken \u201ekalt erwischt\u201c zu werden. <\/p>\n\n\n\n<p class=\"wp-block-paragraph\">F\u00fcr die Selbstanalyse von ESG-Priorit\u00e4ten (K\u00e4uferseite) oder ESG-Risiken (Verk\u00e4uferseite) gibt es jedoch keinen die Bandbreite aller denkbaren oder auch nur \u00fcblichen Transaktionskonstellationen abdeckenden Leitfaden. Wie das obige Beispiel demonstriert, sind die jeweiligen ESG-Priorit\u00e4ten und Risiken stark von den individuellen Gegebenheiten des K\u00e4ufers und des Zielunternehmens gepr\u00e4gt (etwa Gr\u00f6\u00dfe, Branche, Produktart, Absatzgebiete, Kunden- und Lieferantenzuschnitt etc.). Einen ersten Ansatzpunkt bieten aber zumindest die mittlerweile verf\u00fcgbaren und teilweise auch sehr umfangreichen ESG Due Diligence-Checklisten. Hiermit k\u00f6nnen die verschiedenen ESG-Bereiche wenigstens in einem ersten Schritt schon einmal tendenziell nach Relevanz vorsortiert und m\u00f6glicherweise auch schon teilweise mangels Relevanz ausgeschlossen werden. Eine weitere Selektion wird dann aber \u00fcblicherweise nur unter Hinzuziehung von Beratern m\u00f6glich sein.<\/p>\n\n\n\n<p class=\"wp-block-paragraph\"><strong>Due Diligence<\/strong><\/p>\n\n\n\n<p class=\"wp-block-paragraph\">Zur Due Diligence von ESG-Themen wird in der juristischen Praxis dar\u00fcber diskutiert, ob hierbei dem sogenannten \u201efragmentiertem Modell\u201c (die verschiedenen ESG-Aspekte werden \u201eaufgespalten\u201c und jeweils isoliert durch das f\u00fcr den jeweiligen \u201eGro\u00dfbereich\u201c zust\u00e4ndigen Pr\u00fcfungsteam bearbeitet) oder dem sogenannten \u201eESG-Workstream-Modell\u201c (ein dezidiertes multidisziplin\u00e4res ESG-Pr\u00fcfungsteam pr\u00fcft s\u00e4mtliche ESG-Themen) der Vorzug zu geben ist.<\/p>\n\n\n\n<p class=\"wp-block-paragraph\">Diese Diskussion ist indes regelm\u00e4\u00dfig weit von der Situation bei mittelst\u00e4ndischen Transaktionen entfernt. Hier geht es oftmals darum, inwieweit die Due Diligence reduziert und Risiken stattdessen durch vertragliche Verk\u00e4ufergarantien minimiert werden k\u00f6nnen, wobei mit sinkendem Transaktionsvolumen oftmals die Tendenz verbunden ist, nur noch eine Due Diligence mit geringem Umfang durchzuf\u00fchren oder sogar vollst\u00e4ndig hierauf zu verzichten und sich nur noch \u00fcber Verk\u00e4ufergarantien abzusichern. Die wirtschaftliche Berechtigung, einer sozusagen gleitenden Skala zwischen Umfang und Tiefe der Due Diligence und Verk\u00e4ufergarantien in (zumindest starker) Abh\u00e4ngigkeit von dem Transaktionsvolumen, soll hier nicht grunds\u00e4tzlich in Abrede gestellt werden. Wir sind jedoch der Auffassung, dass die stark gewachsene Bedeutung und auch Eigenheit zumindest einiger ESG-Themen, oftmals auch bei KMU-Transaktionen Anlass gibt, den \u201eRegler\u201c doch etwas mehr in Richtung einer gegebenenfalls auch nur punktuell tiefergehenden Due Diligence zu verschieben:<\/p>\n\n\n\n<ul class=\"wp-block-list\">\n<li>Jedenfalls sofern k\u00e4uferseitig nicht auch die Einhaltung von <em>Soft Law<\/em> (etwa bestimmten Selberverpflichtungen der Industrie) von Bedeutung ist, k\u00f6nnen auch ESG-Aspekte im Regelfall von einer umfassenden \u201eCompliance\u201c-Garantie (= Garantie umfassend rechtm\u00e4\u00dfigen Verhaltens) abgedeckt werden. Oftmals ist eine solche \u201eCatch all\u201c-Garantie aber nicht oder nur mit Einschr\u00e4nkungen, etwa nur kenntnisabh\u00e4ngig, durchsetzbar. In dieser Situation ist eine zumindest punktuell vertiefte Due Diligence nahezu unverzichtbar, um ma\u00dfgeschneiderte Garantien zu entwerfen und falls erforderlich auch etwa den Kreis der Personen, deren Kenntnis f\u00fcr eine Garantieverletzung ma\u00dfgeblich ist, richtig zu ziehen.<\/li>\n<\/ul>\n\n\n\n<ul class=\"wp-block-list\">\n<li>Selbst wenn es auf der \u201eTatbestandsseite\u201c, also bei der Gestaltung der Verk\u00e4ufergarantien, gelingt, unter weitgehendem oder sogar vollst\u00e4ndigem Verzicht auf eine Due Diligence, dennoch passende Garantien durchzusetzen, lassen insbesondere j\u00fcngere ESG-Rechtsakte aber auch erwarten, dass die \u201eRechtsfolgenseite\u201c, also die tats\u00e4chliche Durchsetzung eines Schadensersatzanspruchs wegen der Verletzung von ESG-bezogenen Garantien, regelm\u00e4\u00dfig mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden sein wird. So ist beispielsweise der Schaden wegen eines durch ESG-Aspekte notwendigen Lieferantenwechsels, wegen des Ausschlusses von Vergabeverfahren der \u00f6ffentlichen Hand (einer \u00fcblichen Sanktion j\u00fcngerer ESG-Rechtsakte) oder ein gerade im ESG-Kontext durchaus naheliegender Reputationsschaden, oftmals nicht oder nur sehr ungen\u00fcgend konkret quantifizier- und damit auch effektiv durchsetzbar. Auch die insoweit vorgeschlagenen und im nachfolgenden Abschnitt n\u00e4her beleuchteten L\u00f6sungsans\u00e4tze, \u00e4ndern hieran nach unserer Auffassung eher wenig.<\/li>\n<\/ul>\n\n\n\n<p class=\"wp-block-paragraph\">Hierbei soll nicht unterschlagen werden, dass insbesondere der Aspekt der voraussichtlich schwierigen Rechtsdurchsetzung bei der Verletzung ESG-bezogener Verk\u00e4ufergarantien nicht durch die fr\u00fchzeitige Identifizierung etwaiger ESG-Risiken im Rahmen der Due Diligence vollst\u00e4ndig entkr\u00e4ftet wird. Jedoch erweitert dieses Wissen die Reaktionsm\u00f6glichkeiten des K\u00e4ufers. Anstatt ausschlie\u00dflich auf eine \u201enachlaufende\u201c Schadensliquidation bei Garantieverletzungen zu setzen, k\u00f6nnen fr\u00fchzeitig identifizierte ESG-Risiken oftmals auch einen Risikoabschlag auf den Kaufpreis durchsetzbar machen oder bei entsprechender Schwere sogar die vollst\u00e4ndige Abstandnahme von der Transaktion nahelegen.<\/p>\n\n\n\n<p class=\"wp-block-paragraph\">Absehbar wird dennoch bei KMU-Transaktionen eine mehr oder minder ausgepr\u00e4gte Begrenzung von Umfang und Tiefe der Due Diligence der Regelfall bleiben, sodass die Kunst letztlich in der Bestimmung der Due-Diligence Schwerpunkte unter Ber\u00fccksichtigung von (zumindest auch) ESG-Themen liegen wird. Sp\u00e4testens hierf\u00fcr muss sich die K\u00e4uferseite aber \u2013 wie schon im vorstehenden Abschnitt angesprochen \u2013 ihrer ESG-Priorit\u00e4ten bewusst sein.<\/p>\n\n\n\n<p class=\"wp-block-paragraph\"><strong>Das Vertragswerk \u2013 alles neu im Unternehmenskaufvertrag durch ESG?<\/strong><\/p>\n\n\n\n<p class=\"wp-block-paragraph\">Die gewachsene Bedeutung von ESG-Aspekten bei M&amp;A-Transaktionen f\u00fchrt nicht dazu, dass die \u00fcblichen Strukturen und Mechanismen von Unternehmenskaufvertr\u00e4gen vollst\u00e4ndig verworfen und neu gedacht werden m\u00fcssten. Es ist nochmals zu betonen, dass ESG keinen disruptiven Umbruch bezeichnet, sondern es sich eher um ein relativ neues Label f\u00fcr eine bereits seit langem zu beobachtende Tendenz handelt. Grunds\u00e4tzlich ist das etablierte Instrumentarium von Unternehmenskaufvertr\u00e4gen damit auch (weiterhin) zur Abdeckung von ESG-Themen geeignet. Insbesondere j\u00fcngere Rechtsakte mit ESG-Bezug legen aber abh\u00e4ngig vom jeweiligen Einzelfall eine zumindest punktuelle Anpassung nahe. Hierzu drei ausgew\u00e4hlte Regelungsbereiche:<\/p>\n\n\n\n<ul class=\"wp-block-list\">\n<li><strong>Kaufpreisregelung: <\/strong>Soweit sich die Parteien nicht auf einen weitgehend pauschal festgelegten Festkaufpreis einigen, was wohl nur bei sehr geringen Transaktionsvolumina von gr\u00f6\u00dferer Relevanz ist, basieren die Kaufpreisregelungen in Unternehmenskaufvertr\u00e4gen sehr h\u00e4ufig in der einen oder anderen Form letztlich prim\u00e4r auf rein finanziellen Kennzahlen des Zielunternehmens. Die derzeitige Diskussion \u00fcber die Ber\u00fccksichtigung der gewachsenen Bedeutung von ESG-Aspekten in Unternehmenstransaktionen dreht sich bez\u00fcglich der Kaufpreisregelung deshalb oftmals um die Erweiterung von vertraglichen Kaufpreismechanismen um ESG-bezogene \u201e<em>KPIs\u201c <\/em>(Key Performance Indicators), etwa bestimmte Diversit\u00e4tsquoten oder den Erhalt oder die Aufrechterhaltung von ESG-bezogenen Zertifizierungen oder Ratings. Dem liegt der Gedanke zu Grunde, dass ESG-Aspekte nicht nur als Risikofaktoren zu begreifen, sondern auch ein integraler Bestandteil des sowohl kurz- als auch langfristigen Wertsch\u00f6pfungspotenzials des Zielunternehmens sind. Etwas verk\u00fcrzt gesagt, bietet ein positives ESG-Profil ein (zumindest weiteres) Indiz f\u00fcr die l\u00e4ngerfristige \u00dcberlebensf\u00e4higkeit des Zielunternehmens. Dieser Betrachtungswinkel mag perspektivisch noch mehr an Gewicht gewinnen, aktuell herrscht bei mittelst\u00e4ndischen Transaktionen aber wohl noch der Blick auf ESG-Aspekte als Risikofaktoren vor. Sie werden deshalb in diesem Umfeld auf Ebene der Kaufpreisregelung noch eher zur Begr\u00fcndung von Kaufpreisabschl\u00e4gen als von Kaufpreiszuschl\u00e4gen herangezogen. ESG-Themen spielen damit zumindest im Kontext mittelst\u00e4ndischer Transaktionen weniger eine Rolle bei der \u201erechtstechnischen\u201c Gestaltung der Kaufpreisregelung, sondern eher bei der Kaufpreisverhandlung.<\/li>\n<\/ul>\n\n\n\n<p class=\"wp-block-paragraph\"><\/p>\n\n\n\n<ul class=\"wp-block-list\">\n<li><strong>Verk\u00e4ufergarantien:<\/strong> K\u00e4ufer in einer M&amp;A-Transaktion verlangen regelm\u00e4\u00dfig eine Garantie zur umfassenden Rechtskonformit\u00e4t des Zielunternehmens (<em>Compliance with Laws<\/em>). Mit einer solchen Klausel wird zumindest der Bereich des ESG-Hard Law abgedeckt, sodass es insoweit keiner weiteren Regelung bed\u00fcrfte. Zumindest verhandlungsm\u00e4chtige Verk\u00e4ufer sind aber oftmals nicht oder zumindest nicht einschr\u00e4nkungslos bereit, derart weit gefasste \u201eCatch all\u201c-Garantien zu geben. Oft fordern die Verk\u00e4ufer auf der \u201eTatbestandsseite\u201c zumindest kenntnisabh\u00e4ngige Einschr\u00e4nkungen und\/oder auf der \u201eRechtsfolgenseite\u201c relativ hohe Aufgriffsschwellen, also Schadensbetr\u00e4ge, bis zu deren Erreichen keine Haftung besteht. F\u00fcr den Fall, dass keine allgemeine Garantie zur Rechtskonformit\u00e4t durchsetzbar ist, k\u00f6nnte als (zumindest etwas) weniger belastende L\u00f6sung auf eine zwar nur auf den ESG-Bereich abzielende, in diesem Rahmen aber ebenfalls dem \u201eCatch all\u201c-Prinzip folgende, allgemeine ESG-Compliance-Garantie ausgewichen werden. F\u00fcr derartige allgemeine ESG Compliance-Garantien kursieren auch bereits Formulierungsvorschl\u00e4ge, in Anbetracht der oftmals gerade im mittelst\u00e4ndischen Kontext (und nicht ganz zu Unrecht) zumindest derzeit noch empfundenen Un\u00fcbersehbarkeit der ESG-bezogenen Regelungsvielfalt, muss jedoch bezweifelt werden, dass Verk\u00e4ufer f\u00fcr eine allgemeine ESG-Compliance Garantie wesentlich empf\u00e4nglicher sind, als f\u00fcr eine Garantie zur umfassenden, also nicht nur auf den ESG-Bereich bezogenen, Rechtskonformit\u00e4t. Sofern \u201eCatch all\u201c-Gestaltungen nicht oder nur unter inakzeptablen Einschr\u00e4nkungen durchsetzbar sind oder auch die Einhaltung von bestimmtem <em>Soft Law<\/em> (z.B. Selbstverpflichtungen der Zielgesellschaft) garantiert werden soll, verbleibt nur der Weg \u00fcber punktuelle ESG-bezogene Erg\u00e4nzungen des herk\u00f6mmlichen Garantiekatalogs. Bei der Erstellung spezifischer ESG-Garantien sollte die Rechtsentwicklung (auch im Bereich des <em>Soft Law<\/em>) nicht nur im Blick behalten werden, um regelungsbed\u00fcrftige Bereiche zu identifizieren, sondern auch als Formulierungshilfe. Generische, also selbst entworfene, Umschreibungen von z.B. Zwangsarbeit sind stets mit gro\u00dfer Auslegungsunsicherheit verbunden. Inzwischen bietet aber etwa das LkSG (\u00a7&nbsp;2&nbsp;Abs.&nbsp;2) eine vergleichsweise umfassende Definition dieses Begriffs. Sofern ESG-spezifische Garantien nur unter Einschr\u00e4nkungen, \u00fcblicherweise kenntnisabh\u00e4ngig, durchsetzbar sind, ist zudem ein gro\u00dfes Augenmerk auf die Frage, wessen Kenntnisse dem Verk\u00e4ufer zuzurechnen sind, zu legen. Die ESG-bezogene Regelungsvielfalt zwingt auch zur genauen Befassung mit der Frage, inwieweit tats\u00e4chlich nicht gegebenes, aber bei sorgf\u00e4ltigem Verhalten erlangbares (etwa durch die Befragung von Mitarbeitern) Wissen dem Verk\u00e4ufer zuzurechnen ist. Es sollte tunlichst vermieden werden, dass (gegebenenfalls sogar taktisch motivierte) Blindheit gegen\u00fcber eigenen ESG-Risiken auf Seiten des Verk\u00e4ufers dazu f\u00fchrt, dass Garantien ins Leere laufen.<\/li>\n<\/ul>\n\n\n\n<p class=\"wp-block-paragraph\"><\/p>\n\n\n\n<ul class=\"wp-block-list\">\n<li><strong>Haftungsregelung: <\/strong>Bez\u00fcglich der Rechtsfolgen von Garantieverletzungen sind die etablierten Haftungsregelungen auch weiterhin geeignet, die quantifizierbaren Sch\u00e4den bei Verst\u00f6\u00dfen gegen ESG-Garantien (etwa wenn diese zu Bu\u00dfgeldern f\u00fchren) abzudecken. Wie bereits angesprochen, lassen aber insbesondere j\u00fcngere ESG-Rechtsakte die Tendenz erkennen, dass Verst\u00f6\u00dfe zumindest auch zu sehr schwer oder nahezu nicht quantifizierbaren Sch\u00e4den f\u00fchren k\u00f6nnen, so etwa Reputationssch\u00e4den. Hier wird zun\u00e4chst der Weg \u00fcber Schadenspauschalierungen vorgeschlagen, wobei jede Pauschalierung eines nur schwer oder nahezu nicht quantifizierbaren Schadens wohl oftmals wiederum dem Vorwurf der Willk\u00fcrlichkeit ausgesetzt sein wird. Zudem wird, zu Recht, darauf verwiesen, dass aus Verk\u00e4ufersicht stets darauf zu achten ist, dass die Schadensh\u00f6he (sofern man sich nicht auf eine Pauschalierung einigen konnte) im Wege der Sch\u00e4tzung ermittelt werden kann und das auch hypothetische Kausalverl\u00e4ufe zu ber\u00fccksichtigen sind. Dem deutschen Zivil- und Zivilprozessrecht sind diese Prinzipien immanent (\u00a7&nbsp;252&nbsp;Satz&nbsp;2&nbsp;BGB, \u00a7&nbsp;287&nbsp;ZPO), es sollte aber sichergestellt sein, dass dies auch gilt, wenn auf den Unternehmenskaufvertrag eine ausl\u00e4ndische Rechtsordnung Anwendung finden soll und\/oder Streitigkeiten nicht vor staatlichen (deutschen) Gerichten gef\u00fchrt werden, sondern \u2013 wie h\u00e4ufig \u2013 eine Schiedsgerichtsvereinbarung getroffen wird. Auch wenn die Sinnhaftigkeit dieser Vorschl\u00e4ge nicht in Abrede zu stellen ist, erscheint es aber dennoch leider sehr zweifelhaft, dass hierdurch die absehbaren Schwierigkeiten f\u00fcr die Liquidation von schwer oder nahezu nicht quantifizierbaren Sch\u00e4den wegen ESG-bezogener Garantieverletzungen vollst\u00e4ndig beseitigt werden kann.<br><\/li>\n<\/ul>\n\n\n\n<p class=\"wp-block-paragraph\"><strong>Fazit<\/strong><\/p>\n\n\n\n<p class=\"wp-block-paragraph\">Eine umfassende Behandlung der als un\u00fcbersichtlich und inhaltlich (zumindest noch) schwer greifbar empfundenen Flut insbesondere an j\u00fcngerer Gesetzgebung mit ESG-Bezug im Rahmen von mittelst\u00e4ndischen Unternehmenstransaktionen, gleicht auf den ersten Blick tats\u00e4chlich dem Ansinnen, einen Pudding an die Wand nageln zu wollen. Ein integrierter Ansatz aus zumeist nur punktuell erforderlichen Modifikationen des etablierten Instrumentariums der M&amp;A-Vertragsgestaltung und einer auch auf zumindest ausgew\u00e4hlte ESG-Bereiche fokussierten Due Diligence macht ESG-Themen aber auch in Unternehmenstransaktionen beherrschbar. Gerade die im Mittelstand oft etwas vernachl\u00e4ssigte Due Diligence bietet im ESG-Kontext die M\u00f6glichkeit, Transaktionsrisiken zu minimieren. Der Pudding ESG muss also gar nicht an die Wand genagelt werden, er kann auf dem Tisch bleiben \u2013 da ist er auch besser genie\u00dfbar.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"<p>Nachhaltiges Unternehmenshandeln, neudeutsch auch \u201eESG\u201c, gewinnt derzeit rasant an Bedeutung. Aus rechtlicher Sicht fehlt es jedoch an einem geschlossenen und in sich abgestimmten \u201eNachhaltigkeits-Unternehmensrecht\u201c. 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