Seit 2013 ist für die steuerliche Anerkennung von Gewinnabführungsverträgen mit Organgesellschaften, welche nicht dem Aktiengesetz unterliegen (insbesondere GmbH) ein sogenannter dynamischer Verweis auf § 302 AktG (Verweis auf § 302 AktG in seiner jeweils geltenden Fassung) im Hinblick auf die Vereinbarung zur Verlustübernahme vorgeschrieben. Es können jedoch noch Altverträge bestehen, für welche dieses Erfordernis noch nicht galt.
Zum 01.01.2021 hat sich § 302 AktG aufgrund des Gesetzes zur Fortentwicklung des Sanierungs- und Insolvenzrechts geändert: In § 302 Abs. 3 Satz 2 AktG findet sich die Ergänzung „oder Restrukturierungsplan“. Diese eigentlich marginale Änderung hat dennoch wesentliche Bedeutung für die steuerliche Anerkennung der Organschaft. Für bis zum 26.02.2013 abgeschlossene Gewinnabführungsverträge waren sogenannte statische Verweise zur Verlustübernahme entsprechend § 302 AktG oder dessen wörtliche Wiedergabe nach § 17 Satz 2 Nr. 2 KStG a.F. noch möglich. Aufgrund der Änderung des Wortlauts des § 302 AktG bewirkt ein statischer Verweis (auf die alte Fassung), dass die Verlustübernahme nicht mehr den Vorgaben des § 17 Satz 2 Nr. 2 KStG a.F. genügt und deshalb die körperschaftsteuerliche Organschaft scheitert.
Das BMF-Schreiben fordert deshalb für die steuerliche Anerkennung der Organschaft eine Anpassung der Altverträge. Betroffen vom BMF-Schreiben sind grundsätzlich nur vor dem 27.02.2013 abgeschlossene oder letztmals geänderte Verträge, weil diese noch nicht vom Erfordernis des expliziten dynamischen Verweises auf § 302 AktG erfasst wurden.
Ein (anpassungsbedürftiger) statischer Verweis liegt nur dann vor, wenn die Norm auf die verwiesen wird, dauernd mit dem Inhalt gelten soll, welche diese zu einem bestimmten Zeitpunkt hatte. Hingegen ist auch denkbar, dass ein Verweis dynamisch ist, sich dies jedoch nicht explizit im Wortlaut niedergeschlagen hat. Solche Verweise sind vom BMF-Schreiben nicht umfasst. Gleichwohl empfiehlt es sich aus Gründen der Rechtssicherheit wegen der schwierigen Abgrenzung die im BMF-Schreiben genannte Anpassung vorzunehmen, d.h. explizit auf den § 302 AktG in seiner jeweils geltenden Fassung zu verweisen.
Auch wenn sich das BMF-Schreiben nur auf die § 17 Abs. 2 Nr. 2 KStG a.F. bezieht können auch Neuverträge betroffen sein, und zwar wenn neben einem dynamischen Verweis der Gesetzeswortlauf zitiert wurde. In diesen Fällen ist nämlich fraglich, ob die Finanzverwaltung auf den Verweis oder den zitierten Gesetzeswortlaut abstellt. Wann immer möglich sollte deshalb auch der Gesetzeswortlaut zeitnah angepasst werden.
Das BMF-Schreiben stellt klar, dass es sich bei der genannten Anpassung nicht um einen Neuabschluss des Gewinnabführungsvertrages handelt, d.h. die Mindestlaufzeit von fünf Jahren nach § 14 Abs. 1 Satz 1 KStG läuft weiter und beginnt nicht von neuem.
Zur Gewährleistung der steuerlichen Anerkennung für den VZ 2021 ist es ausreichend, dass die Anpassung der Altverträge zur Aufnahme des dynamischen Verweises nach § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KStG spätestens bis zum Ablauf des 31.12.2021 vorgenommen wird (mit notarieller Beurkundung des Zustimmungsbeschlusses der Organgesellschaft und Anmeldung der Änderung zur Eintragung ins Handelsregister). Entbehrlich ist eine Anpassung, wenn das Organschaftsverhältnis vor dem 01.01.2022 beendet wird.
Nimmt der Steuerpflichtige die nach dem BMF-Schreiben geforderte Anpassung der Gewinnabführungsverträge nicht vor, kann die Organschaft für den VZ 2021 und zukünftige VZ nicht anerkannt werden.
