Die sozial- bzw. rentenversicherungsrechtliche Beurteilung von (Gesellschafter-)Geschäftsführern einer GmbH beschäftigt die Sozialgerichte seit vielen Jahren in einer Vielzahl von Fallgestaltungen. Die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (“BSG”) hat die rechtlichen Rahmenkriterien inzwischen weitestgehend eng geschnürt. Wie sehen diese aktuell aus? Worauf kommt es bei der sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung maßgeblich an? Ein Überblick unter Beachtung der neueren Rechtsprechung des BSG.
Allgemeines zur Sozial- bzw. Rentenversicherungspflicht des Gesellschafter-Geschäftsführers einer GmbH
Ist der Geschäftsführer einer GmbH sozialversicherungspflichtig beschäftigt, haftet die GmbH grundsätzlich für die Abführung des Gesamtsozialversicherungsbeitrags (d. h. Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteil). Unterbleibt die Abführung der Sozialversicherungsbeiträge zu Unrecht, kann dies zu weitreichenden Konsequenzen führen (etwa Nachforderung der Beiträge samt Säumniszuschlägen bis zur Verjährungsgrenze (bei Vorsatz 30 Jahre!), mögliche Strafbarkeit der Geschäftsführung wegen Beitragshinterziehung nach § 266a StGB, etc.). Zur Vermeidung der dargestellten (negativen) Folgen ist es daher unerlässlich, die sozialversicherungsrechtliche Stellung des Geschäftsführers zu kennen.
Geschäftsführer unterliegen dann der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Sozialversicherung, wenn ihre Tätigkeit die Kriterien einer sozialversicherungsrechtlichen, also abhängigen, Beschäftigung i. S. v. § 7 Abs. 1 Viertes Buch Sozialgesetzbuch („SGB IV“) erfüllt. Eine abhängige Beschäftigung zeichnet sich im Gegensatz zu einer selbständigen Tätigkeit grundsätzlich aus durch
- eine weisungsabhängige Tätigkeit (insbesondere hinsichtlich des Inhalts der Tätigkeit, Arbeitszeit, Arbeitsort)
und - eine Eingliederung in die betriebliche Organisation des Weisungsgebers (insbesondere Nutzung Arbeits- und Betriebsmittel, Zusicherung Urlaubs-/Entgeltfortzahlung).
Nach der Rechtsprechung ergibt sich eine selbständige Tätigkeit des Geschäftsführers nicht bereits per se aus seiner Organstellung und seiner Vertretungsbefugnis im Außenverhältnis. Denn auch hier ist der Geschäftsführer an die Weisungen der Gesellschafter gebunden und unterliegt deren Prüfung und Überwachung, vgl. § 37 Abs. 1 bzw. § 46 Nr. 6 Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung („GmbHG“).
Die Feststellung, ob eine abhängige Beschäftigung oder eine selbständige Tätigkeit vorliegt, richtet sich danach, welche Umstände das Gesamtbild der Tätigkeit des Geschäftsführers prägen und hängt davon ab, welche Merkmale, diejenigen der abhängigen oder selbständigen Tätigkeit, überwiegen. Entscheidend ist grundsätzlich der Umfang der persönlichen Abhängigkeit des Geschäftsführers gegenüber der Gesellschaft bei Ausübung seiner Tätigkeit. Im Ergebnis scheidet nach der ständigen Rechtsprechung des BSG eine Sozialversicherungspflicht dann aus, wenn der Geschäftsführer einen beherrschenden Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft nehmen kann und er insbesondere auch ihm nicht genehme Weisungen der Gesellschafter jederzeit abwenden kann.
Der Fremdgeschäftsführer
Ein Fremdgeschäftsführer kann aufgrund seiner Weisungsgebundenheit gegenüber der Gesellschafterversammlung grundsätzlich keinen maßgeblichen Einfluss auf die Entscheidungen und Geschicke der Gesellschaft nehmen. Ausnahmen sind etwa in Fallkonstellationen einer (mittelbaren) Beteiligung des Fremdgeschäftsführers an der Gesellschaft über eine Konzernstruktur denkbar.
Der Gesellschafter-Geschäftsführer
Ist der Geschäftsführer zugleich als Gesellschafter am Kapital der Gesellschaft beteiligt (sogenannter Gesellschafter-Geschäftsführer), sind der Umfang der Kapitalbeteiligung und das Ausmaß des sich hieraus für ihn ergebenden Einflusses auf die Gesellschaft das „wesentliche“ Merkmal zur Abgrenzung einer abhängigen Beschäftigung zu einer selbständigen Tätigkeit. Ein Gesellschafter-Geschäftsführer ist als selbständig zu betrachten, wenn seine Kapitalbeteiligung ihm über seine Stellung als Geschäftsführer hinaus die Rechtsmacht verschafft, durch Einflussnahme auf die Gesellschafterversammlung die Geschicke der Gesellschaft bestimmen zu können. Die sozialgerichtliche Rechtsprechung hat hierfür folgende Kriterien entwickelt:
Hält ein Gesellschafter-Geschäftsführer mindestens 50 % der Anteile am Stammkapital (sogenannter Mehrheitsgesellschafter-Geschäftsführer), liegt in der Regel kein sozialversicherungsrechtliches Beschäftigungsverhältnis mangels persönlicher Abhängigkeit des Geschäftsführers vor. Aufgrund der überwiegenden Stimmrechtsanteile kann er (soweit nichts Abweichendes im Gesellschaftsvertrag vereinbart ist) ihm nicht genehme Gesellschafterbeschlüsse zumindest verhindern und so maßgeblichen Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft nehmen.
Hält ein Gesellschafter-Geschäftsführer weniger als 50 % der Anteile am Stammkapital (sogenannter Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführer) liegt regelmäßig eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung vor.
Nach der Rechtsprechung des BSG gibt es zum Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführer eine Ausnahme: Wenn dem Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführer nach dem Gesellschaftsvertrag eine „echte/qualifizierte“ Sperrminorität eingeräumt wurde, aufgrund derer er eine vergleichbare Position zu einem Mehrheitsgesellschafter erhält, liegt i. d. R eine selbständige Tätigkeit vor (vgl. zuletzt BSG, Urteil vom 01.02.2022 – B 12 KR 37/19 R). Hierfür ist notwendig, dass die Sperrminorität umfassend ist, also die gesamte Unternehmenstätigkeit, d. h. auch die üblichen Geschäfte betreffend, erfasst. Auch muss die Sperrminorität beständig sein, sodass sich der Geschäftsführer im Konfliktfall gegen ihre Entziehung wehren kann. Eine „unechte“ Sperrminorität, aufgrund derer nur bestimmte im Gesellschaftsvertrag definierte Entscheidungen und Beschlüsse verhindert werden können, ist nicht ausreichend.
Dies folgt aus dem sozialversicherungsrechtlichen Erfordernis der Vorhersehbarkeit und Klarheit beitragsrechtlich relevanter Sachverhalte. Nach diesem Grundsatz sind nur solche (gesellschaftsrechtlichen) Rechtspositionen des Geschäftsführers in die Bestimmung der Möglichkeit der Einflussnahme auf die Geschicke der Gesellschaft einzubeziehen, die im Sinne der Rechtssicherheit eindeutig zu erkennen sind. Die maßgeblichen Kriterien müssen möglichst „einfach“ festzustellen und ohne Weiteres zu überprüfen sein.
Dies ist nach Ansicht des BSG bei außerhalb des Gesellschaftsvertrags bestehenden persönlichen oder wirtschaftlichen Verflechtungen, Stimmbindungsabreden oder sonstigen „Veto“-Rechten zwischen einem Geschäftsführer und einem Dritten sowie anderen Gesellschaftern und/oder der GmbH nicht gegeben. Diese sind bei der Bestimmung der Rechtsmacht eines Geschäftsführers nicht zu berücksichtigen. Hiervon erfasst sind auch (schuldrechtliche) Treuhandvereinbarungen. Nach der Rechtsprechung des BSG sind diese nicht dazu geeignet, die sich aus dem Gesellschaftsvertrag ergebenden Rechtsmachtverhältnisse mit sozialversicherungsrechtlicher Wirkung zu verschieben. Insbesondere genügen das Stimmverhalten (schuldrechtlich) regelnde Vereinbarungen nicht dem Grundsatz der Vorhersehbarkeit sozialversicherungs- und beitragsrechtlicher Tatbestände. Solche Vereinbarungen werden – anders als der Gesellschaftsvertrag und dessen spätere Änderungen – nicht in das Handelsregister eingetragen. Eine Rechtssicherheit „nach außen“ wird hier nicht verschafft (vgl. etwa BSG, Urteil vom 12.05.2020 – B 12 R 5/18 R, BSG-Urteil vom 12.05.2020 – B 12 KR 30/19R).
Die Gesellschafterliste
Ungeklärt blieb bislang, „woran“ die Kapitalbeteiligung des Geschäftsführers zu messen ist. Das BSG hat dies nun kürzlich klargestellt (vgl. BSG, Urteil vom 13.03.2023 – B 12 R 4/21 R). Danach bestimmt sich der sozialrechtlich maßgebende Umfang der Beteiligungsverhältnisse des Geschäftsführers an einer GmbH, unabhängig von der materiell-rechtlichen Berechtigung, ausschließlich nach der Eintragung in der zum Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste. Die Rechtsprechung stützt sich dabei auf § 16 Abs. 1 GmbHG, wonach im Verhältnis zur Gesellschaft als Inhaber eines Geschäftsanteils nur gilt, wer als solcher in der zum Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen ist (sogenannte formelle Legitimationswirkung der Gesellschafterliste). Dies gilt selbst dann, wenn die materiell-rechtliche Berechtigung und die formell-rechtliche Legitimation auseinanderfallen, z. B. bei der Übertragung von Anteilen, die noch nicht im Handelsregister eingetragen ist. Dies folgt aus dem Zweck des § 16 Abs. 1 GmbHG: Dieser hat die Wirkung, dass dem in der Gesellschafterliste eingetragenen Gesellschafter sämtliche Mitgliedschaftsrechte (z. B. auch Stimmrechte) gegenüber der Gesellschaft zustehen, ohne dass es auf eine „wahre“ Berechtigung ankommt.
Demnach ist es zwischenzeitlich von besonderer Bedeutung, die Gesellschafterliste stets den materiellen Berechtigungen der Gesellschafter untereinander entsprechend „up-to-date“ zu halten.
Ausblick/Fazit
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beurteilung der Sozialversicherungspflicht von (Gesellschafter-)Geschäftsführern einer GmbH nach der aktuellen Rechtsprechung des BSG allein auf der Grundlage einer „formalen“ Betrachtung der Rechtsmacht erfolgt. Hierfür wird – wohl auch aus Praktikabilitätsgründen – maßgeblich auf das Handelsregister und die dort hinterlegten Dokumente abgestellt – sei es in Bezug der Beteiligungsverhältnisse auf die Gesellschafterliste sowie in Bezug auf die (bislang) einzig verbliebenen Ausnahme der echten Sperrminorität auf den Gesellschaftsvertrag.
Dies stößt in der rechtlichen Literatur zu Recht zunehmend auf erhebliche Kritik. Die grundsätzlich zur Abgrenzung einer abhängigen Beschäftigung von einer selbständigen Tätigkeit heranzuziehenden Merkmale des § 7 Abs. 1 SGB IV (Weisungsgebundenheit, Eingliederung in die betriebliche Organisation, Unternehmerrisiko), bei denen es maßgeblich auf eine tatsächliche Betrachtung der Verhältnisse ankommt, treten fast vollständig in den Hintergrund.
Aufgrund der neuen Rechtsprechung des BSG ist es ratsam, bei Aufnahme einer Tätigkeit eines Geschäftsführers stets zu klären, in welchem Umfang dieser „Rechtsmacht“ ausüben soll und diese entsprechend gesellschaftsrechtlich („formal“) korrekt abzubilden.
Sollten Zweifel zur korrekten sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung des Geschäftsführers bestehen, sollte zudem ein sogenanntes (gebührenfreies) Statusfeststellungsverfahren gemäß § 7a SGB IV bei der Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung Bund durchgeführt werden.
(*Hinweis: Aus Gründen der Lesbarkeit und Vereinfachung wurde im Artikel die männliche Form gewählt, dennoch beziehen sich die Angaben auf Angehörige aller Geschlechter (m/w/d)).
