Lieferketten­sorgfalts­pflichtengesetz (LkSG)

Das Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz ist ein neuer Baustein im Bereich des ESG. Es schafft weitreichende neue Pflichten für bestimmte Unternehmen. Insoweit ist es damit auch ein Teil der Governance des Unternehmens. Das ist jedoch nur ein Teil des ESG, im Wesentlichen das “G“ im Rahmen des Begriffs ESG. ESG geht jedoch über diesen Ansatz hinaus, getrieben auch vom gesellschaftlichen Wandel. Kunden achten immer mehr auch auf Nachhaltigkeit, Vermeidung von Umweltschäden und soziale Mindeststandards, wie auch die deutlich größer gewordene Anzahl an „Fairtrade“ Produkten zeigt. Aber was bedeutet nun das LkSG für Unternehmen und Unternehmer und für wen gilt es überhaupt?

Ziel des LkSG

Das Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz tritt am 01.01.2023 in Kraft. Dieses statuiert eine Reihe von Bemühenspflichten zur Einhaltung von Menschenrechts- und Umweltstandards. Ziel ist es, Umweltschutz und Menschenrechte entlang der Lieferkette zu stärken. Für Unternehmen bedeutet es, dass sie ihre Lieferketten genauer analysieren und monitoren sollten/müssen, um eine Verletzung dieser Standards zu verhüten. Ab 2023 müssen daher die betroffenen Unternehmen ihren eigenen Geschäftsbereich und ihre unmittelbaren Zulieferer auf die Einhaltung von Menschenrechts- und Umweltstandards überprüfen.

Betroffene Unternehmen

Grundsätzlich adressiert das Gesetz die Sorgfaltspflichten an Unternehmen mit in der der Regel mindestens 3.000 Arbeitnehmern im Inland und einer Hauptverwaltung, Haupt- oder Zweigniederlassung oder einen Sitz im Inland, unabhängig von ihrer Rechtsform, haben. Das heißt, auch ausländische Konzerne mit inländischen Tochtergesellschaften, die im Inland mindestens 3.000 Arbeitnehmer beschäftigen, unterliegen dem LkSG. Ab 01.01.2024 sinkt diese Schwelle auf 1.000 Arbeitnehmer ab, daher sollten auch Unternehmen mit 1.000 bis 3.000 Arbeitnehmern frühzeitig mit der Umsetzung der erforderlichen Maßnahmen beginnen.

Bei der Mitarbeiterzahl sind auch in das Ausland entsandte Mitarbeiter zu berücksichtigen, ebenso wie die Mitarbeiter von konzernangehörigen Unternehmen (§ 15 AktG). Hat die Obergesellschaft bestimmenden Einfluss auf dieses Unternehmen, so zählen die konzernangehörigen Unternehmen zum eigenen Geschäftsbereich der Obergesellschaft; auch für sie gilt also das LkSG unabhängig von der eigenen Arbeitnehmerzahl. Darüber hinaus sind auch Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen, soweit ihre Einsatzdauer sechs Monate übersteigt.

Bei genauerer Betrachtung kann das LkSG aber auch jetzt schon erhebliche Folgen für kleinere oder mittlere Unternehmen der Zulieferindustrie haben, auch wenn diese deutlich weniger als 1.000 Mitarbeiter haben, da sie Teil der Lieferketten eines anderen sein können, der wiederum unter die Verpflichtung des Gesetzes fällt. Dieser wird dann die Verpflichtungen an Unternehmen in seiner Lieferkette weitergeben.

Inhalt des Gesetzes und geschützte Rechtsgüter

Die Sorgfaltspflichten gelten in den Lieferketten des betroffenen Unternehmens. Dazu zählen „alle Schritte im In- und Ausland, die zur Herstellung der Produkte und zur Erbringung der Dienstleistungen erforderlich sind, angefangen von der Gewinnung der Rohstoffe bis zu der Lieferung an den Endkunden“ Danach werden folgende Bereiche erfasst:

• eigener Geschäftsbereich (im In- und Ausland),
• unmittelbare Zulieferer und
• mittelbare Zulieferer.

Hinsichtlich mittelbarer Zulieferer gilt eine anlassbezogene Sorgfaltspflicht. Erst beim Vorliegen von substanziellen Hinweisen auf möglichen Rechtsverletzungen, muss eine Überprüfung erfolgen.

Geschützte Rechtsgüter sind nach dem LkSG die Menschenrechte und die Umwelt. Diese werden jedoch in § 2 Abs. 2 und Abs. 3 LkSG nicht positiv formuliert, sondern als Verbote dargestellt, gegen die nicht verstoßen werden darf. Abs. 2 greift die Menschenrechte auf, Abs. 3 die Umweltrisiken. Die Menschenrechtsrisiken, denen es zu begegnen gilt, lassen sich in Arbeitnehmerschutz und Schutz der Lebensgrundlagen einteilen. Grundsätzlich sind in § 2 Abs 2 unter anderem Folgendes verboten:

• Kinderarbeit (im Regelfall Verbot der Beschäftigung von Kindern unter 15 Jahren),
• Zwangsarbeit,
• Sklaverei, sexuelle Ausbeutung,
• Missachtung von Arbeitsschutzbestimmungen nach dem Recht des Beschäftigungsortes,
• Vorenthaltens angemessenen Lohns,
• Einsatz privater oder öffentlicher Sicherheitskräfte, wenn diese mangelhaft kontrolliert werden und dadurch unter anderem das Verbot von Folter oder erniedrigender Behandlung,
• Kontamination von Boden, Gewässer, Luft und übermäßiger Wasserverbrauch,
• widerrechtliche Zwangsräumung oder Entzug von Land, Wäldern oder Gewässer,
• jedes Tun oder Unterlassen, das geeignet ist, eine geschützte Rechtsposition in besonders schwerwiegender Weise zu beeinträchtigen und deren Rechtswidrigkeit offensichtlich ist (Generalklausel).

Zu den umweltbezogenen Verboten gehören:

• Verbot der Herstellung von mit Quecksilber versetzten Verbindungen,
• Verbot der Verwendung von Quecksilber in Herstellungsprozessen,
• Verbot der unsachgemäßen Behandlung von Quecksilberabfällen,
• Verbot der Produktion und Verwendung bestimmter Chemikalien und persistenter organischer Schadstoffe,
• Verbot der nicht umweltgerechten Handhabung, Sammlung, Lagerung und Entsorgung von Abfällen,
• diverse Verbote der Ausfuhr und Einfuhr bestimmter gefährlicher Abfälle nach dem Baseler Übereinkommen.

Pflichten nach dem LkSG

Die vom Gesetz statuierten Bemühenspflichten sind keine Erfolgspflichten, d.h. die Verletzung der menschrechtsbezogenen oder umweltbezogenen Pflicht bedeutet noch keinen Verstoß gegen die Bemühenspflicht, solange die Vorkehrungen angemessen waren. Es wird also kein bestimmter Erfolg geschuldet und auch keine Garantiehaftung. Es müssen jedoch angemessene Maßnahmen ergriffen werden, um den Eintritt einer Verletzung zu verhindern. Kehrseite diese Medaille ist, dass auch dann ein Verstoß gegen eine Bemühenspflicht vorliegen kann, wenn Menschenrechts- oder Umweltstandards nicht verletzt werden, aber keine hinreichenden Maßnahmen ergriffen worden sind. Entscheidend ist daher die Geeignetheit der Maßnahme mit hinreichender Wahrscheinlichkeit, Verletzungen von geschützten Rechtsgütern zu verhindern. Es wird dabei nichts rechtlich oder faktisch Unmögliches verlangt. Sie müssen angemessen sein (Relativität des Pflichtenmaßstabs). Die Angemessenheit bildet insoweit das Korrektiv für die weitrechenden Sorgfaltspflichten. Die Kriterien hierfür sind:

• Art und Umfang der unternehmerischen Tätigkeit,
• Einflussvermögen des Unternehmens auf „Verletzter“,
• typischerweise zu erwartende Schwere der Verletzung,
• Reversibilität oder Wahrscheinlichkeit einer Verletzung
• sowie Art des unternehmerischen Verursachungsbeitrags.

Da letztlich auf das Einflussvermögen des Unternehmens abgestellt wird, sind die Sorgfaltsanforderungen gegenüber mittelbaren Zulieferern auch geringer.

Pflichtenkatalog

Der Pflichtenkatalog ist in § 3 dargestellt und wird in den §§ 4 bis 10 präzisiert. Danach sind betroffene Unternehmer zu folgendem verpflichtet:

• Einrichtung eines Risikomanagements,
• Festlegung einer betriebsinternen Zuständigkeit,
• regelmäßige Durchführung von Risikoanalysen,
• die Abgabe einer Grundsatzerklärung,
• Implementierung von Präventionsmaßnahmen im eigenen Geschäftsbereich und gegenüber unmittelbaren Zulieferern,
• Ergreifen von Abhilfemaßnahmen,
• Einrichtung eines Beschwerdeverfahrens,
• Umsetzung von Sorgfaltspflichten gegenüber mittelbaren Zulieferern,
• Dokumentations- und Berichtspflicht.

Grundsätzlich können danach Dokumentations- und Berichtspflichten, Pflicht zu Risikoanalysen und Präventionsmaßnahmen unterschieden werden.

Dokumentations- und Berichtspflichten

Ausgangspunkt aller Pflichten ist eine Grundsatzerklärung gemäß § 6 Abs. 1 LkSG, die die grundlegende Strategie definiert. Diese ist wiederum Basis der Risikoanalyse. In ihr wird das Verfahren beschrieben, mit denen die Sorgfaltspflichten erfüllt werden sollen.

Die Erfüllung der Sorgfaltspflichten ist durch die Unternehmer fortlaufend zu dokumentieren. Die Dokumentationen sind für die Dauer von sieben Jahren aufzubewahren.

Darüber hinaus trifft die Unternehmen die Pflicht zur Veröffentlichung von Jahresberichten, der vier Monate nach dem Schluss des Geschäftsjahres auf der Internetseite des Unternehmens für einen Zeitraum von sieben Jahren zu veröffentlichen ist. Darüber hinaus ist dieser Bericht bei BAFA einzureichen. Die Mindestangaben sind im Bericht nicht zwingend, wenn plausibel dargestellt wird, dass keine Risiken festgestellt worden sind (comply or explain).

Risikoanalyse

Die Verpflichtung zur Durchführung einer Risikoanalyse ist z.B. bereits aus dem Geldwäschegesetz bekannt. So ist auch nach dem LkSG die Risikoanalyse Ausgangspunkt für die Festlegung der konkreten (adäquaten) Maßnahmen. Mit ihr werden die relevanten Risiken ermittelt und ihr Ergebnis ist an die Geschäftsleiter weiterzugeben.

Die Risikoanalyse erstreckt sich dabei über den gesamten eigenen Geschäftsbetrieb, sodass auch konzernabhängige Tochtergesellschaften erfasst werden. Darüber hinaus sind auch unmittelbare Zulieferer zu erfassen; mittelbare Zulieferer hingegen nur im Falle von Umgehungskonstellationen (z.B. Strohmanngeschäft). Dann gilt der mittelbare Zulieferer auch als unmittelbarer Zulieferer.

Präventionsmaßnahmen

Aufbauend auf lit. a) und lit b) sind Präventionsmaßnahmen zu ergreifen. Hierbei ist wie oben dargestellt zwischen unmittelbaren und mittelbaren Zulieferern zu unterscheiden. Nur im eigenen Geschäftsbereich und gegenüber unmittelbaren Zulieferern sind Präventionsmaßnahmen erforderlich; bei mittelbaren Zulieferern gemäß § 9 Abs. 3 LkSG nur bei substantiierter Kenntnis. Das ebenfalls erforderliche Beschwerdeverfahren ist hingegen so auszurichten, dass auch auf Risiken von mittelbaren Zulieferern hingewiesen werden kann.

Präventionsmaßnahmen werden vom Gesetz nur beispielhaft bezeichnet, wie z.B. die

• Umsetzung der in der Grundsatzerklärung dargelegten Menschenrechtsstrategie,
• Durchführung von Schulungen,
• Implementierung geeigneter Beschaffungsstrategien und Einkaufspraktiken,
• Durchführung risikobasierter Kontrollmaßnahmen.

Unternehmen haben ebenso einen Menschenrechtsbeauftragten zu benennen. Die Geschäftsleitung hat sich regelmäßig mindestens einmal jährlich über dessen Arbeit zu informieren.

Risikomanagement

Das Risikomanagement dient der Einhaltung der Sorgfaltspflichten und ist in allen Geschäftsbereichen zu implementieren. Seine Aufgabe ist es, Risiken zu erkennen, ihnen vorzubeugen oder deren Ausmaß zu minimieren bzw. zu beenden. Gegebenenfalls sind die ergriffenen Maßnahmen fortzuentwickeln.

Zum Risikomanagement gehört auch ein internes oder externes Beschwerdeverfahren. Dieses muss ein Whistleblowing ermöglichen und Whistleblower wirksam vor Bestrafung und Benachteiligung schützen. Insoweit bestehen Parallelen mit dem Hinweisgeberschutzgesetz, insbesondere was den Identitätsschutz des Whistleblowers betrifft. Es ist jährlich zu überprüfen und gegebenenfalls zu aktualisieren. Das Beschwerdemanagement braucht auch einen Beschwerdebeauftragten, der nicht nur den Eingang bestätigt, sondern auch ein Verfahren zur einvernehmlichen Beilegung anbieten kann. Für dieses Verfahren muss es eine in Textform vorhandene Verfahrensordnung geben, die öffentlich zugänglich ist.

Abhilfemaßnahmen

Soweit Pflichtverletzungen festgestellt werden, sind unverzüglich angemessene Abwehrmaßnahmen zu ergreifen. Auch hier gilt wieder ein abgestufter Sorgfaltsmaßstab; es ist also zwischen eigenem Geschäftsbereich und unmittelbare Zulieferer auf der einen Seite und mittelbare Zulieferer auf der anderen Seite zu differenzieren.

Im eigenen Geschäftsbereich Inland muss die Abhilfemaßnahme zur Beendigung der Verletzung führen. Im Ausland und bei konzernangehörigen Gesellschaften muss die Maßnahme lediglich in der Regel zur Beendigung der Verletzung führen. Gegenüber unmittelbaren Zulieferern sind verschiedene Eskalationsstufen vorgesehen, die nur als letztes Mittel zur Beendigung der Geschäftsbeziehung führen. Bei mittelbaren Zulieferern werden hingegen mangels Einflussnahmemöglichkeit regelmäßig keine Abhilfemaßnahmen erwartet.

Die Abhilfemaßnahmen sind zu überwachen und ihre Wirksamkeit jährlich überprüft und aktualisiert werden.

Folgen von Verstößen

Das Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz begründet keine zivilrechtliche Haftung, jedoch beinhaltet es diverse Ordnungswidrigkeitstatbestände mit Bußgeldern bis zu

• EUR 8 Mio. oder
• 2 % des durchschnittlichen Jahresumsatzes aus den letzten drei Geschäftsjahren, soweit der Jahresumsatz mehr als EUR 400 Mio. beträgt und
• einen möglichen Ausschluss von öffentlichen Ausschreibungen für bis zu drei Jahre.

Zuständig für die Überwachung der Sorgfaltspflichten ist das BAFA (Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle). Die Behörde wird dabei von Amts wegen tätig und kann bei Verstößen Beseitigungsanordnungen treffen, Räume betreten sowie Auskunft verlangen. Als Ordnungswidrigkeitsbehörde stehen ihr im Rahmen von Ermittlungsmaßnahmen auch die Maßnahmen nach der StPO zu.

Klargestellt wird aber auch, dass ein Verstoß gegen das Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz keine zivilrechtliche Haftung begründet. Eine unabhängig von diesem Gesetz begründete zivilrechtliche Haftung bleibt jedoch unberührt. Allerdings bietet § 11 LkSG die Möglichkeit der Prozessstandschaft für Gewerkschaften und NGO. Diese können Betroffene vertreten, wenn sie geltend machen in ihren geschützten Rechtsposition verletzt zu sein. Hierzu zählen jedoch nicht die Umweltrisiken. Welche Rechtspositionen letztlich hierunter fallen, ist ungeklärt, denn das LkSG schafft keine zivilrechtliche Durchsetzbarkeit und es löst auch selbst keine zivilrechtliche Haftung aus. Für die Prüfung von Verstößen ist vielmehr die BAFA zuständig und der Verwaltungsrechtsweg wäre eröffnet, dagegen nicht der Zivilrechtsweg. Insoweit dürfte der Anwendungsbereich gering sein und wenige ungewöhnliche/unwahrscheinliche Fälle erfassen.

Fazit und Ausblick

Mit dem Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz hat der Gesetzgeber eine neue Messlatte geschaffen, die es zu überspringen gilt. Dabei sollte nicht nach dem Motto verfahren werden „wackelt zwar, aber sie fällt nicht.“ Denn juristisch betrachtet führen Verstöße gegen die sich aus dem Gesetz ergebenden Sorgfaltspflichten zwar nicht zu einer Haftung der Geschäftsleiter (Geschäftsführer/Vorstände) oder des Unternehmens. Es drohen jedoch teils empfindliche Geldbußen. Wer nur das Minimum tut, kann auch schnell die Gunst des Kunden verlieren. Und von der legislativen Seite wird das aktuelle LkSG auch noch nicht der Weisheit letzter Schluss sein. Künftig wird es womöglich zu (weiteren) Verschärfungen kommen. Auf europäischer Ebene wurde bereits ein Richtlinienvorschlag erarbeitet (EU Supply Chain Due Diligence Act). Wer glaubt, dass der deutsche Gesetzgeber hier also einen Sonderweg geht, der wird enttäuscht. Zumal Frankreich und die Niederlande bereits vergleichbare Gesetze erlassen haben, genauso wie Großbritannien. Es wird also vermutlich vom Gesetzgeber eher “nachgelegt als entschärft.“