Bei Unternehmenstransaktionen stellt sich regelmäßig die Frage, ob Kosten einer Financial Due Diligence als Anschaffungsnebenkosten einer Beteiligung aktiviert werden müssen oder sofort als Betriebsausgaben abzugsfähig sind. Die Antwort hängt maßgeblich davon ab, wann die grundsätzliche Erwerbsentscheidung als getroffen gilt – ein Zeitpunkt, der in Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich beurteilt wird. Eine sorgfältige Dokumentation des Akquisitionsprozesses ist daher in jedem Fall empfehlenswert.
Ob Kosten einer Financial Due Diligence (FDD) als Anschaffungsnebenkosten einer Beteiligung aktiviert werden müssen, ist sowohl nach Handelsrecht als auch nach Steuerrecht umstritten und im Einzelfall zu entscheiden. Im Mittelpunkt steht die Abgrenzung zwischen sofort abzugsfähigen Betriebsausgaben und aktivierungspflichtigen Anschaffungsnebenkosten.
Steuerrechtlich wird oft der sofortige Betriebsausgabenabzug bevorzugt, da insbesondere beim Erwerb von Beteiligungen an Kapitalgesellschaften keine Abschreibungen möglich sind.
Ausgangspunkt ist der handelsrechtliche Anschaffungskostenbegriff des § 255 Abs. 1 HGB. Danach gehören zu den Anschaffungskosten neben dem Kaufpreis auch diejenigen Aufwendungen, die geleistet werden, um einen Vermögensgegenstand zu erwerben und die diesem einzeln zugeordnet werden können. Da das Einkommensteuergesetz keine eigenständige Definition der Anschaffungskosten enthält, wird für Zwecke des § 6 Abs. 1 Nr. 2 EStG auf den handelsrechtlichen Anschaffungskostenbegriff zurückgegriffen.
Voraussetzungen für die Aktivierung
Nach Rechtsprechung und Literatur müssen für eine Aktivierung von FDD-Kosten als Anschaffungsnebenkosten zwei Voraussetzungen erfüllt sein. Erstens müssen die Aufwendungen in einem unmittelbaren wirtschaftlichen Zusammenhang mit dem Erwerb der konkreten Beteiligung stehen und dem Vermögensgegenstand einzeln zugeordnet werden können; innerbetriebliche Gemeinkosten sind nicht aktivierungsfähig. Zweitens müssen die Kosten nach einer grundsätzlich getroffenen Erwerbsentscheidung angefallen sein. Aufwendungen, die vor dieser Entscheidung entstehen, etwa für Marktstudien oder die Suche nach einem Beteiligungsobjekt, gelten als sofort abzugsfähige Betriebsausgaben.
Streitpunkt: Zeitpunkt der Erwerbsentscheidung
Wann eine grundsätzliche Erwerbsentscheidung als getroffen gilt, ist nicht einheitlich geklärt. Der BFH hat mehrfach entschieden, dass Aufwendungen, die nach einer grundsätzlich getroffenen Erwerbsentscheidung anfallen, als Anschaffungsnebenkosten zu qualifizieren sein können. Auch die Finanzverwaltung geht grundsätzlich von einer Aktivierungspflicht aus, sofern die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind.
Umstritten ist jedoch, anhand welcher Kriterien der Zeitpunkt der Erwerbsentscheidung zu bestimmen ist. In der Praxis werden insbesondere folgende Anknüpfungspunkte diskutiert:
- Letter of Intent (LoI): Einige Stimmen sehen im LoI einen Indikator für eine grundsätzliche Erwerbsentscheidung. Andere lehnen dies ab, da der LoI typischerweise lediglich eine vorgeschaltete Maßnahme zur Eröffnung des Datenraums darstellt und noch keine endgültige Erwerbsabsicht begründet.
- Beauftragung der DD: Das FG Köln knüpft den Erwerbsentschluss regelmäßig an die Beauftragung der DD (FG Köln, Urteil vom 6. Oktober 2010 – 13 K 4188/07). Begründet wird dies damit, dass ein Zielunternehmen kaum einen weitgehenden Einblick in seine internen Verhältnisse gewähren wird, ohne dass zuvor ein gemeinsames Erwerbsziel vereinbart wurde.
- Aufnahme konkreter Vertragsverhandlungen: Nach einer in der Literatur vertretenen Ansicht ist die Erwerbsentscheidung erst mit Beginn konkreter Vertragsverhandlungen nach Abschluss der Due Diligence als gegeben anzusehen.
Gescheiterte Erwerbsvorhaben
Kommt der Beteiligungserwerb letztlich nicht zustande, sind zuvor als Anschaffungsnebenkosten aktivierte Aufwendungen als sogenannter „verlorener Aufwand“ auszubuchen und damit steuerlich als Betriebsausgaben zu qualifizieren. Nach der BFH-Rechtsprechung unterliegen Beratungskosten für gescheiterte Unternehmenserwerbe, die nach einer grundsätzlich getroffenen Erwerbsentscheidung angefallen sind, zudem nicht dem Abzugsverbot des § 8b KStG.
Fazit
Die Aktivierung von Kosten als Anschaffungsnebenkosten einer Beteiligung setzt voraus, dass die Aufwendungen der konkreten Beteiligung einzeln zurechenbar sind, nach einer grundsätzlichen Erwerbsentscheidung anfallen und in einem unmittelbaren wirtschaftlichen Zusammenhang mit dem Erwerb stehen.
Da die FDD-Kosten jedoch häufig dem Prozess der Entscheidungsfindung zugeordnet werden und demnach als Kosten vor dem Erwerbsentschluss angesehen werden, werden diese in der Praxis eher als nicht zu aktivierende Anschaffungsnebenkosten klassifiziert.
Aufgrund der bestehenden Unsicherheit bei der Bestimmung des Zeitpunkts der Erwerbsentscheidung empfiehlt sich eine sorgfältige Dokumentation des Akquisitionsprozesses. Diese sollte insbesondere umfassen:
- den Zeitpunkt der Erwerbsentscheidung,
- die phasengenaue Zuordnung der Beraterleistungen,
- eine präzise Abgrenzung in den Rechnungen der externen Berater, idealerweise durch Zwischenabrechnungen nach abgeschlossenen Prozessschritten.