Sustainability Due Diligence

Nachhaltigkeit ist das zukunftsweisende Thema und steht ganz oben auf der Agenda der EU. Dementsprechend mehren sich die von der EU auf den Weg gebrachten Vorhaben zur Steigerung der Nachhaltigkeit und zur Einhaltung des 1,5 Grad-Ziels des Pariser Klimaabkommens. Dabei wird nicht allein der Bereich Umwelt fokussiert, sondern bspw. auch die Menschenrechte werden verstärkt thematisiert (sogenannte ESG-Kriterien). Zur Erreichung der Ziele kommt der Sustainability Due Diligence eine besondere Bedeutung zu.

Hintergrund

Die EU hat im Zuge des sogenannten European Green Deal die Nachhaltigkeit ganz oben auf die Agenda gesetzt. Dementsprechend ist hinsichtlich der Thematik eine rasante Entwicklung zu verzeichnen. So wurden bestimmte Unternehmen bereits 2017 im Zuge der Non-Financial Reporting Directive (NFRD) zur Nachhaltigkeitsberichterstattung verpflichtet. Zur weiteren Förderung der Nachhaltigkeit schließen sich hieran die EU-Taxonomie-Verordnung, die Corporate Sustainability Reporting Directive (CSRD) und die Corporate Sustainability Due Diligence Directive (CSDDD), die allesamt im Fokus der Nachhaltigkeit stehen, an. In diesem Kontext wird das Begriffsverständnis der Due Diligence in Form der Sustainability Due Diligence weiterentwickelt.

Nachhaltigkeit im europäischen Kontext bedeutet weit mehr als umweltbezogene Fragestellungen. Vielmehr umfasst der Sustainability-Begriff umweltbezogene (Environmental) und soziale (Social) Aspekte ebenso wie Governance-Aspekte – kurzum die ESG-Inhalte.

Im originär betriebswirtschaftlichen Sinne ist unter einer Due Diligence eine Sorgfältigkeitsprüfung bei Unternehmenskäufen durch den potenziellen Käufer zu verstehen. Die Due Diligence dient dabei regelmäßig dem Käufer dazu, sich einen hinreichenden Überblick über die Chancen und Risiken der Unternehmenstransaktion zu verschaffen. Der Käufer kann so die wirtschaftliche Situation des Kaufobjekts besser einschätzen. Hierzu gibt es in Abhängigkeit von den betrachteten Bereichen verschiedene Arten der Due Diligence wie beispielsweise die Financial Due Diligence, die Legal Due Diligence oder die Tax Due Diligence.

Mit der steigenden Bedeutung der Nachhaltigkeit hat sich eine weitere Form der Due Diligence entwickelt, die Sustainability Due Diligence. Im Vergleich zu den übrigen Formen der Due Diligence zeichnet sich diese allerdings dadurch aus, dass der Anlass nicht auf einem möglichen Unternehmenskauf beruht, sondern vielmehr darauf abzielt, die Auswirkungen, Risiken und Chancen der Geschäftstätigkeit in Bezug auf die ESG-Aspekte aufzuarbeiten und entsprechend zu kommunizieren. Thematisch beschränkt sich die Sustainability Due Diligence daher nicht auf rein ökologische Sachverhalte, sondern betrifft bspw. auch die Wahrung der Menschenrechte sowie die Darstellung von Governance-Strukturen. Unternehmen müssen hierbei den Einfluss ihrer Geschäftstätigkeit und den ihrer Tochterunternehmen sowie ihrer Geschäftsbeziehungen respektive den entsprechenden Wertschöpfungsketten aufzeigen. Dieses Verständnis einer Sustainability Due Diligence stellte ein Novum dar und erforderte einen rechtlichen Rahmen. Dieser wurde von der EU mit der Verabschiedung der EU-Taxonomie-Verordnung und der CSRD sowie der Initiative zur CSDDD auf den Weg gebracht.

EU-Taxonomie-Verordnung

Die EU-Taxonomie-Verordnung wurde bereits am 22.06.2020 verkündet und bezieht sich weitgehend auf Umweltbelange und weniger auf soziale Belange. In Art. 18 Abs. 1 Taxonomie-VO wird der Begriff des Mindestschutzes definiert, wofür auf die Leitprinzipien der Vereinten Nationen für Wirtschaft und Menschenrechte sowie die OECD-Leitsätze für multinationale Unternehmen verwiesen wird. Diese sind zwar für die Sustainability Due Diligence relevant, allerdings sind die Ausführungen der EU-Taxonomie-Verordnung sehr allgemein gehalten, was deren Anwendung erschwert. So lassen sich hieraus unmittelbar auch keine Bezüge zur Sustainability Due Diligence herstellen. Allerdings hat die EU-Kommission die Platform on Sustainable Finance (PSF) damit beauftragt, die Ausführungen des Art. 18 Taxonomie-VO näher zu erläutern.

Die PSF bezieht sich in ihren Ausführungen in diesem Zusammenhang auf die Sustainability Due Diligence, sodass sich aus der EU-Taxonomie-Verordnung mittelbar ein Bezug hierzu ergibt. Abzudeckende Themenbereiche laut PSF sind die Wahrung der Menschenrechte, die Bekämpfung von Bestechung sowie Korruption, die Besteuerung und der faire Wettbewerb.

Sollten diese Bereiche im Rahmen der Sustainability Due Diligence nicht oder nur unzureichend abgedeckt werden, stellt das den Ausführungen der PSF folgend einen Verstoß gegen den Mindestschutz nach Art. 18 Taxonomie-VO dar. Eine rechtliche Bindung haben die Ausführungen der PSF allerdings nicht. Die Empfehlungen der PSF dienten bzw. dienen als Orientierungshilfe, um Unsicherheiten bei Umsetzung des Mindestschutzes und damit auch der Sustainability Due Diligence zu überbrücken, solange die CSRD nicht verkündet war und die CSDDD nicht verkündet ist.

Corporate Sustainability Reporting Directive

Die CSRD wurde am 16.12.2022 im Amtsblatt der EU veröffentlicht, trat am 05.01.2023 in Kraft und ist bis zum 06.07.2024 in nationales Recht umzusetzen. Im Kern betrifft die CSRD die Nachhaltigkeitsberichterstattung (diese umfasst die ESG-Aspekte), wobei sich auch Auswirkungen auf die Sustainability Due Diligence ergeben.

Der Kreis der zur Nachhaltigkeitsberichterstattung verpflichteten Unternehmen wird durch die CSRD im Vergleich zur NFRD als Vorgänger-Richtlinie stark ausgeweitet. Die Einführung der neuen Berichtspflichten erfolgt gestaffelt:

• ab dem Geschäftsjahr 2024 für große kapitalmarktorientierte Unternehmen, die bereits aktuell durch die NFRD zur Nachhaltigkeitsberichterstattung verpflichtet sind (Bilanzsumme EUR 20 Mio., Nettoumsatzerlöse EUR 40 Mio., Zahl der durchschnittlichen Beschäftigten 500; alle Merkmale überschritten),
• ab dem Geschäftsjahr 2025 für alle großen Kapitalgesellschaften und diesen gemäß § 264a HGB gleichgestellten Personengesellschaften (Bilanzsumme EUR 20 Mio., Nettoumsatzerlöse EUR 40 Mio., Zahl der durchschnittlichen Beschäftigten 250; zwei der drei Merkmale überschritten),
• ab dem Geschäftsjahr 2026 für alle kleinen und mittelgroßen kapitalmarktorientierten Unternehmen.

Überdies wird die Anwendung einheitlicher European Sustainability Reporting Standards (ESRS) durch die CSRD verpflichtend. Unternehmen müssen damit unter anderem darlegen, wie sie mit ihren ergriffenen Maßnahmen und ihrem Geschäftsmodell zum Erreichen des Ziels des Pariser Klimaabkommens beitragen. Am 09.06.2023 hat die EU-Kommission einen modifizierten Entwurf der ESRS veröffentlicht. Der Entwurf besteht aus einer erläuternden Begründung (sogenannte Explanatory Memorandum) und zwei Anhängen. In Anhang 1 finden sich zwölf Nachhaltigkeitsstandards. Anhang 2 bietet diesbezüglich ein Abkürzungsverzeichnis und ein Glossar. Die ESRS werden in Form eines delegierten Rechtsakts (Rechtsakt ohne Gesetzescharakter) von der EU-Kommission erlassen. Bis zum 07.07.2023 bestand die Möglichkeit, Stellung zum Entwurf zu beziehen. Ziel der EU-Kommission war eine Veröffentlichung der finalen Reporting Standards noch im Juli 2023.

Die ESRS umfassen neben in den beiden sogenannten Cross-Cutting Standards enthaltenen allgemeinen Anforderungen und Vorschriften zur allgemeinen Offenlegung auch zehn spezifische Standards zu dem Bereich ESG, nämlich fünf Umweltstandards (Environment), vier Sozialstandards (Social) und einen Standard zu Fragen der Governance. Die Anforderungen an die Sustainability Due Diligence sind unter den allgemeinen Anforderungen in Art. 4 ESRS 1 festgehalten. Demnach soll die Sustainability Due Diligence eine Einschätzung der Auswirkungen, Risiken und Chancen, welche sich aus der Geschäftstätigkeit ergeben, ermöglichen. Dabei schreiben die ESRS keine expliziten Verhaltensanweisungen oder die Anpassung von Verwaltungs-, Führungs- und Aufsichtsorganen vor.

Aus den neuen ESRS kann wiederum die zukünftige Pflicht zur Sustainability Due Diligence abgeleitet werden. Ziel ist es, Unternehmen dazu zu verpflichten, die Auswirkungen, Risiken und Chancen der Geschäftstätigkeit aufzuarbeiten und in der Nachhaltigkeitsberichterstattung entsprechend aufzuzeigen. Dementsprechend wird unter der Sustainability Due Diligence der Prozess verstanden, mit dem Unternehmen aufzeigen, wie tatsächliche und potenzielle negative Auswirkungen auf die Umwelt und Menschen im Zusammenhang mit der Geschäftstätigkeit identifiziert, verhindert und abgemildert werden können. Zugleich wird damit auch Rechenschaft abgelegt.

Neben den negativen Auswirkungen der Geschäftstätigkeit zählen hierzu auch solche, die sich aus der Wertschöpfungskette ergeben. Die Sustainability Due Diligence ist dabei nicht als einmaliger Vorgang, sondern vielmehr als dauerhafter Prozess zu verstehen. Daraus können sich laut ESRS-Anpassungen hinsichtlich der Geschäftsstrategie, des Geschäftsmodells, der Geschäftsaktivitäten, der Geschäftsbeziehungen sowie der Betriebs-, Beschaffungs- oder Lieferbedingungen ergeben. Der Sustainability Due Diligence-Prozess richtet sich dabei – wie auch die Taxonomie-VO – nach den Leitprinzipien der Vereinten Nationen für Wirtschaft und Menschenrechte sowie nach den OECD-Leitsätzen für multinationale Unternehmen.

Laut ESRS soll der zusätzlichen Belastung für Unternehmen dadurch Einhalt geboten werden, indem nicht alle Auswirkungen auf einmal berichtet werden müssen. Daher kann für die Sustainability Due Diligence eine Priorisierung vorgenommen werden. Diese richtet sich wiederum nach der Schwere sowie der Wahrscheinlichkeit der jeweiligen Auswirkungen. Damit wird der doppelten Wesentlichkeit der ESRS in Form einer Auswirkungswesentlichkeit Rechnung getragen. Danach erfolgt die Festlegung der Schwere bestimmter Auswirkungen anhand des Ausmaßes, des Umfangs und der Irreversibilität.

Bei negativen Effekten auf Menschenrechte hat die Schwere der Auswirkungen allerdings Vorrang vor deren Eintrittswahrscheinlichkeit. Die Identifikation von wesentlichen Auswirkungen trägt dazu bei, dass Chancen und Risiken betreffend die Nachhaltigkeit erkannt werden, da diese häufig miteinander korrelieren.

Die Kernelemente der Sustainability Due Diligence spiegeln sich wiederum auf unterschiedliche Weise in vielen ESRS wider, was in den allgemeinen Anforderungen anhand der folgenden fünf Bereiche veranschaulicht wird:

• Unternehmensführung, Strategie und Geschäftsmodell,
• Einbezug der betroffenen Stakeholder,
• Identifikation und Bewertung von negativen Auswirkungen auf Menschen und Umwelt,
• Ergreifung von Maßnahmen, um negative Auswirkungen auf Menschen und Umwelt aufzuzeigen,
• Prüfung der Effektivität der ergriffenen Maßnahmen.

In ESRS 2 sind allgemeine Vorgaben zur Offenlegung festgehalten. Hier finden sich in Bezug auf die Unternehmensführung weitere Angaben zur Offenlegung der Sustainability Due Diligence. Demnach muss der Nachhaltigkeitsbericht eine Übersicht des Sustainability Due Diligence-Prozesses enthalten. Damit soll die Nachvollziehbarkeit des unternehmensspezifischen Sustainability Due Diligence-Prozesses gewährleistet werden. Hierzu gehört es auch, darzulegen, inwiefern die voranstehenden standardübergreifenden Belange von dem Unternehmen im Rahmen seiner Sustainability Due Diligence tatsächlich berücksichtigt wurden.

In Anhang A zu ESRS 2 findet sich eine beispielhafte Darstellung, wie die zuvor erläuterte Übersicht auszugestalten ist. Demnach reicht eine Gegenüberstellung in Form einer Tabelle aus. Dabei sollen die Kernelemente der Sustainability Due Diligence sowie die Auswirkungen auf die Menschen und die Umwelt mit den korrespondierenden Stellen des Nachhaltigkeitsberichts belegt werden. Die Inhalte der beispielhaften Tabelle des Anhangs A zu ESRS 2, die Angabepflichten im Nachhaltigkeitsbericht regeln, sehen wie folgt aus:

Schon vor dem Vorliegen der endgültigen Fassung der ESRS steht fest, dass die Unternehmensführung der betroffenen Unternehmen zukünftig mit einer Vielzahl an neuen Nachhaltigkeitsberichtspflichten konfrontiert sein wird. Daher ist eine zeitnahe Auseinandersetzung mit den ESRS sowie eine Vorbereitung in jedem Fall angebracht.

Corporate Sustainability Due Diligence Directive

Am 23.02.2022 hat die EU-Kommission den Vorschlag zur Corporate Sustainability Due Diligence Directive – oder übersetzt „Europäische Lieferkettenrichtlinie“ – veröffentlicht. Vorlage hierfür waren das französische „loi relative au devoir de vigilance“ und das deutsche „Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz“. Ziel ist es, dass Unternehmen ihre aus der Geschäftstätigkeit resultierenden negativen Auswirkungen auf Menschenrechte und Umwelt reduzieren. Dazu soll die gesamte Wertschöpfungskette betrachtet und die Nachhaltigkeit in die Unternehmensführungs- und Managementsysteme einbezogen werden.

Im Entwurf der CSDDD wurden zur Erfüllung des voranstehenden Ziels zahlreiche Vorschriften eingefügt, die Unternehmen zukünftig zu beachten haben. Damit nimmt die Sustainability Due Diligence weiter Kontur an. Thematisch zählen hierzu laut CSDDD:

• die Einbeziehung der Sorgfaltspflicht in die Unternehmenspolitik,
• die Ermittlung tatsächlicher oder potenzieller negativer Auswirkungen aus der Geschäftstätigkeit,
• die Vermeidung und Abschwächung potenzieller negativer Auswirkungen sowie die Behebung und Minimierung tatsächlicher negativer Auswirkungen,
• die Einrichtung und Aufrechterhaltung eines Beschwerdeverfahrens,
• die Überwachung der Wirksamkeit der Strategien und Maßnahmen zur Erfüllung der Sorgfaltspflicht und
• die öffentliche Kommunikation über die Sorgfaltspflicht.

Am 01.06.2023 hat das Europäische Parlament über die CSDDD abgestimmt und sich für eine Verschärfung der Entwurfsfassung ausgesprochen. Die Mehrheit der EU-Abgeordneten stimmte für den Vorschlag des Rechtsausschusses des Europäischen Parlaments. Damit wird der Anwendungsbereich der CSDDD wohl stark ausgeweitet. Laut aktuellem Vorschlag fallen Unternehmen mit Sitz in einem EU-Mitgliedstaat unter die CSDDD, die die nachfolgenden Größenkriterien kumulativ erfüllen:

• Unternehmen mit ≥ 250 Arbeitnehmern (vormals im Entwurf ≥ 500 Arbeitnehmern),
• Unternehmen mit ≥ EUR 40 Mio. Umsatz (vormals im Entwurf ≥ EUR 150 Mio. Umsatz).

Unternehmen, die ihren Sitz nicht in einem EU-Mitgliedstaat haben, fallen laut Vorschlag des Rechtsausschusses ebenfalls in den Anwendungsbereich der CSDDD, sofern sie einen Umsatz von ≥ EUR 150 Mio. aufweisen, wovon mindestens EUR 40 Mio. in der EU erwirtschaftet wurden.

Neben der Ausweitung des Geltungsbereichs der CSDDD wurden auch die Sanktionen im Zusammenhang mit Verstößen gegen die Vorschriften im Vorschlag des Rechtsausschusses verschärft. Diese können sich nunmehr auf bis zu 5 % des globalen Umsatzes belaufen. Auch das öffentliche Anprangern – auch als „Naming and Shaming“ bezeichnet – sowie der Ausschluss von der öffentlichen Auftragsvergabe der EU für Nicht-EU-Unternehmen wird in diesem Zusammenhang diskutiert.

Wie weit der Anwendungsbereich und die Vorschriften der CSDDD letztendlich gehen werden, ist derzeit noch nicht absehbar. Das Vorhaben wird im nächsten Schritt in den Trilogverhandlungen zwischen EU-Parlament, EU-Mitgliedstaaten und der EU-Kommission abgestimmt. Deutsche Unternehmen dürfen sich dennoch mit hoher Wahrscheinlichkeit bereits jetzt auf neue Nachhaltigkeitsverpflichtungen einstellen, da die EU mit der CSDDD in der jetzigen Entwurfsfassung plant, noch über die Anforderungen des deutschen Lieferkettensorgfaltspflichtengesetzes hinauszugehen.

In absehbarer Zukunft werden Unternehmen einer Vielzahl an neuen Vorschriften ausgesetzt sein, da die EU – vor dem Hintergrund des European Green Deal – die Nachhaltigkeit und den Klimawandel stärker fokussiert. In Deutschland wird geschätzt, dass sich der Anwendungsbereich, der von der Nachhaltigkeitsberichterstattung gemäß CSRD betroffenen Unternehmen von aktuell rd. 500 Unternehmen auf rd. 15.000 Unternehmen ausweitet. Wie die Vorschriften „en détail“ aussehen werden, lässt sich zum derzeitigen Zeitpunkt nicht vollständig absehen, da noch nicht alle Regelungen endgültig verabschiedet bzw. noch nicht in nationales Recht umgesetzt sind. Klar ist jedoch, dass Unternehmen hierdurch vor eine weitere Belastungsprobe gestellt werden. Eine frühzeitige Auseinandersetzung mit den Vorhaben der EU, wie z.B. der Einführung der Sustainability Due Diligence, ist daher geboten, um auf die zukünftigen Herausforderungen vorbereitet zu sein.