Die Anlageklasse Private Equity erfreut sich in den letzten Jahren und Jahrzehnten einer wachsenden Beliebtheit bei privaten und institutionellen Anlegern. Mit dem Investment in PE-Fonds können zum einen Überrenditen erzielt werden, zum anderen ist hierbei erhöhte steuerliche Vorsicht geboten. Neben der Feststellung des zutreffenden steuerlichen Ergebnisses ist auch der deutschen Hinzurechnungsbesteuerung erhöhte Aufmerksamkeit zu schenken. Hierbei ist zentral, dass der PE-Fonds und seine Investments im ersten Jahr zutreffend qualifiziert werden.
Die Anlageklasse Private Equity erfreut sich in den letzten Jahren und Jahrzehnten einer wachsenden Beliebtheit bei privaten und institutionellen Anlegern. Ein Grund für die Beliebtheit ist, dass regelmäßig Überrenditen gegenüber den Anlageklassen Aktien und Anleihen erzielt werden können.
Die einzelnen Anleger verpflichten sich bei Private Equity einen vorher vereinbarten Betrag (sog. Commitment) einem Fonds zur Verfügung zu stellen, der in Tranchen abgerufen wird (sog. Capital Calls) und dazu verwendet wird, Anteile an nicht-börsennotierten Unternehmen (sog. Portfoliounternehmen) zu erwerben. Die Private Equity Fonds (im Folgenden: PE-Fonds) folgen hierbei einer vorher festgelegten Strategie, am häufigsten ist hierbei die Investition in (i) junge Unternehmen mit hohem Wachstumspotenzial (sog. Venture-Capital), (ii) reifere Unternehmen, mit der Möglichkeit Wachstum und Entwicklung zu fördern (sog. Growth-Capital), oder (iii) etablierte Unternehmen, um mit Übernahmen und organischem Wachstum die Expansion fördern zu können (sog. Buyout-Capital).
Die Grundlagen und aktuelle Brennpunkte bei der Besteuerung von PE-Fonds aus Sicht von Investoren sollen im Folgenden näher beleuchtet werden:
1. Überlegungen vor Zeichnung des PE-Fonds
a) Qualifikation des PE-Fonds
PE-Fonds sind in der Regel als ausländische Personengesellschaften strukturiert, vorwiegend als sog. Limited Partnerships (sog. LPs). Diese sind oftmals in Luxemburg, auf den Kaimaninseln, in Delaware oder Singapore ansässig.
Bei ausländischen Personengesellschaften verpflichtet der Gesetzgeber den Steuerpflichtigen eine Qualifikation der Gesellschaft nach deutschen Kriterien durch Auswertung des Gesellschaftsvertrags und weiterer Dokumente vorzunehmen, namentlich ob es sich nach deutschem Rechtsverständnis um eine Personen- oder Kapitalgesellschaft handelt (sog. Typenvergleich). Die Einordnung erfolgt hierbei anhand von acht Kriterien, die durch ein BMF-Schreiben vom 19. März 2004 vorgegeben wurden:
(1) Zentralisierte Geschäftsführung,
(2) Kein persönlich haftender Gesellschafter,
(3) Zustimmungsfreie Übertragung von Gesellschaftsanteilen,
(4) Gewinnzuteilung,
(5) Bar-Kapitaleinzahlungen,
(6) Unbegrenzte Laufzeit,
(7) Pro-rata Gewinnverteilung,
(8) Registrierungspflicht.
PE-Fonds werden hierbei regelmäßig als Personengesellschaft zu qualifizieren sein – im Folgenden wird daher auch davon ausgegangen, dass es sich bei dem PE-Fonds um eine Personengesellschaft handelt. Den vorstehenden Kriterien kommt jedoch nicht nur Bedeutung bei der Qualifikation des PE-Fonds selbst zu, sondern auch bei der Frage, ob es sich um eine vermögensverwaltende oder gewerblich geprägte Personengesellschaft handelt und wie die Portfoliounternehmen resp. zwischengeschalteten SPVs („Special Purpose Vehicles“) für steuerliche Zwecke zu behandeln sind. Handelt es sich beispielhaft bei der unmittelbaren oder mittelbaren Komplementärin um eine LLC, kann die Qualifikation der LLC als Kapitalgesellschaft zur gewerblichen Prägung des PE-Fonds führen.
Daneben kann ein PE-Fonds auch originär gewerblich sein, die Kriterien wurden ebenfalls durch das BMF mit Schreiben vom 16. Dezember 2003 festgelegt. Eine private Vermögensverwaltung liegt hierbei vor, wenn durch einen PE-Fonds insbesondere die folgenden Kriterien (Ausnahmen z.B. bei Zwischenfinanzierung) berücksichtigt:
(1) keine Kreditaufnahme auf der Fondsebene zur Finanzierung von Beteiligungen;
(2) keine Reinvestitionen;
(3) kein Handel mit Beteiligungen;
(4) ausgewogene Kombination von laufenden Erträgen und langfristigem Wertzuwachs;
(5) keine Besicherung von Verbindlichkeiten der Portfoliogesellschaften;
(6) kein „unternehmerisches“ Tätigwerden gegenüber den Portfoliogesellschaften.
Vorstehende Qualifikationen sind u. a. entscheidend dafür, ob die Verlustverrechnungsbeschränkungen des § 2a EStG und die gewerbesteuerlichen Kürzungs- und Hinzurechnungsvorschriften des § 8 f. GewStG Anwendung finden sowie ob Aufwendungen des PE-Fonds geltend gemacht werden können.
Ergänzend sei darauf hingewiesen, dass das Investmentsteuergesetz auf PE-Fonds regelmäßig keine Anwendung findet.
b) Zeichner des PE-Fonds (sog. Investoren)
Je nach Qualifikation des PE-Fonds und dessen Investmentstrategie, kann eine direkte Zeichnung oder eine Zeichnung über eine gewerbliche Personen- oder Kapitalgesellschaft vorteilhaft sein. Hierzu sollten folgende Überlegungen mit einfließen:
- Geltendmachung laufender Aufwand des PE-Fonds [der nicht nach § 6e EStG aktiviert wird]: Je nach Zeichnungsform kann der Aufwand vollständig, zu 60 Prozent oder gar nicht geltend gemacht werden.
- Dividenden unterliegen auf Ebene der Kapitalgesellschaft i. d. R. der vollen Besteuerung, bei gewerblichen Personengesellschaften nur dem Teileinkünfteverfahren, im Privatvermögen der Abgeltungssteuer.
- Zinsen unterliegen bei gewerblichen Personengesellschaften und Kapitalgesellschaften der vollen Besteuerung, bei Privatpersonen nur der Abgeltungssteuer.
- Das steuerliche Ergebnis wird bei gewerblichen PE-Fonds für Gewerbesteuerzwecke neutralisiert [Achtung: § 7 S. 8 f. GewStG].
2. Überlegungen nach Zeichnung des PE-Fonds
Die Zeichnung eines PE-Fonds unterliegt der steuerlichen Anzeigepflicht nach § 138 AO. Handelt es sich bei dem Zeichner um eine Gesellschaft, ist die Höhe des noch nicht abgerufenen Commitments zudem als sonstige finanzielle Verpflichtung im handelsrechtlichen Anhang anzugeben.
Ist an dem PE-Fonds mehr als ein deutscher Steuerpflichtiger beteiligt, ist das Ergebnis des PE-Fonds gesondert und einheitlich festzustellen. Hierzu ist durch den Fonds selbst oder durch einen beauftragten Steuerberater eine Feststellungserklärung zu erstellen. Hierbei sei auf das Folgende hingewiesen:
a) Ermittlung des steuerlichen Ergebnisses
PE-Fonds erstellen – je nach Sitz – ihre Jahresabschlüsse nach den Rechnungslegungsvorschriften US-GAAP oder IFRS. Die Abschlüsse sind hierbei auf die steuerlichen Vorschriften überzuleiten. Wesentliche Anpassungen sind regelmäßig die Neutralisierung nicht realisierter Gewinne und Verluste und etwaige Management Fees und vergleichbare Aufwendungen in der Investitionsphase des PE-Fonds nach § 6e EStG. Handelt es sich um einen vermögensverwaltenden PE-Fonds, an dem auch Privatpersonen beteiligt sind, hat zudem eine Überleitung nach Zu- und Abflussprinzip zu erfolgen – da die Einkünfte nach § 20 EStG festzustellen sind.
Wurde der Abschluss in ausländischer Währung aufgestellt, ist zudem die Gewinn- und Verlustrechnung in Euro umzurechnen. Hierbei wird regelmäßig der Umsatzsteuer-Durchschnittskurs des entsprechenden Jahres verwendet für etwaige Erträge und Aufwendungen, die die übrigen Erträge und
Aufwendungen signifikant übersteigen, ist jedoch auf den Wechselkurs am Transaktionstag abzustellen. Zudem ist wichtig, dass etwaige Investments in Portfoliounternehmen mit den tagaktuellen Transaktionskurs erfasst werden – nur so kann bei einer späteren Veräußerung das Wechselkursergebnis nach § 8b KStG / § 3 Nr. 40 EStG vom übrigen Währungsergebnis separiert werden.
b) Sonderbetriebseinnahmen oder -ausgaben
Regelmäßig entstehen den Investoren Ausgaben im Zusammenhang mit der Beteiligung an den PE-Fonds, vorwiegend für Beraterkosten und für Finanzierungsaufwendungen. Die Aufwendungen sind hierbei zwingend in die Feststellungserklärung des PE-Fonds aufzunehmen, da diese auf Ebene des Investors selbst oftmals nicht geltend gemacht werden können.
Es ist daher zwingend erforderlich, dass i. S. eines Reportingwesens die Aufwendungen des Investors jährlich an die einzelnen PE-Beteiligungen gemeldet werden.
c) Kapitalrunden
Der PE-Fonds sammelt sein Kapital i. d. R. in mehreren Runden ein (First-, Second-…, Final-Closing). Um die Investoren, die bereits länger gezeichnet haben und bereits Kapital zugeführt haben, mit den Investoren gleich zu stellen, die erst später gezeichnet haben, gibt es einen Ausgleich zwischen den Investoren (sog. Compensation Interest). Konkret wird eine Zinszahlung als Ausgleich geleistet, diese ist ebenfalls in der Feststellungserklärung zu berücksichtigen. Es ist darauf zu achten, dass etwaige Zinsen nicht doppelt berücksichtigt werden, namentlich auf Ebene des PE-Fonds und des Investors.
Durch die Kapitalrunden kommt es auch zu einer Verschiebung von Anteilen, es entstehen regelmäßig Veräußerungsgewinne und zusätzliche Anschaffungskosten, die in einer Ergänzungsbilanz abzubilden sind. Einen Antrag nach § 24 UmwStG gilt es zu prüfen.
d) Rückflüsse von Portfoliounternehmen und PE-Fonds
Bei Rückflüssen von Portfoliounternehmen ist erhöhte Vorsicht geboten [es wird im Folgenden unterstellt, dass es sich um eine Kapitalgesellschaft handelt]. Erfolgt die Rückführung in Form einer Dividende, gilt es zu prüfen, ob das Portfoliounternehmen Gewinne ausgeschüttet oder lediglich eingesetztes Kapital zurückgeführt hat. Es gilt hierbei die Regelungen zum steuerlichen Einlagekonto zu beachten. Für eine steuerfreie Einlagenrückgewähr ist zwingend ein Antrag nach § 27 Abs. 8 KStG für die Portfoliogesellschaft binnen zwölf Monaten nach Wirtschaftsjahresende zu stellen (dies sollte – soweit umsetzbar – z. B. im Rahmen eines Side-Letters zum Investment festgeschrieben werden). Zudem ist bei Kapitalrückführungen ein Währungsergebnis – sofern der PE-Fonds in ausländischer Währung geführt wird – zu ermitteln.
Wurden Quellensteuern einbehalten, können diese bei steuerpflichtigen Dividenden regelmäßig angerechnet werden. Es ist hierbei darauf zu achten, dass ein entsprechender Nachweis gegenüber dem Finanzamt geführt werden kann, z. B. durch sog. 1042-S Forms der IRS.
Erfolgt eine Veräußerung des Portfoliounternehmens, sind dem Veräußerungspreis die steuerlichen Anschaffungskosten zu Grunde zu legen, diese sind aufgrund § 6e EStG regelmäßig höher als jene nach IFRS oder US-GAAP. Etwaige Einbehalte (sog. Escrows) dürfen den Veräußerungspreis nicht mindern, sondern sind als Forderungen zu bilanzieren. Etwaige vereinbarte Earn-Outs führen i. d. R. zu einer nachträglichen Erhöhung des Veräußerungspreises.
PE-Fonds sind i. d. R. so strukturiert, dass die Investoren zunächst einen Anspruch auf Rückführung des eingesetzten Commitments haben sowie eine Mindestrendite (z. B. 6 Prozent, sog. hurdle rate) unterstellt wird. Die darüberhinausgehende Rendite wird i. d. R. in einem bestimmten Verhältnis (z. B. 80 zu 20) zwischen Investoren und Initiatoren des PE-Fonds aufgeteilt. Der Anteil der Initiatoren wird hierbei als Carried Interest bezeichnet. Im Hinblick auf die Behandlung des Carried Interest werden unterschiedliche Auffassungen im Schrifttum vertreten; Verfahren hierzu sind beim BFH anhängig. Es wird u.a. vertreten, dass der Carried Interest den Veräußerungspreis der Investoren mindert, vollständig als Betriebsausgabe abziehbar ist oder zu den Veräußerungsnebenkosten zu zählen ist. Je nach Qualifikation des Carried Interest kann dies zu erheblichen steuerlichen Implikationen für den Investor führen. Betrachtet man z. B. eine Kapitalgesellschaft als Investor führt eine Veräußerungspreisminderung faktisch nur zu einem Abzug von fünf Prozent des Carried Interest – eine Behandlung als Betriebsausgabe würde hingegen zum vollständigen Abzug führen.
Wird der Erlös aus dem Portfoliounternehmen an die Investoren zurückgeführt, gilt es zu beachten, dass ein etwaiges Währungsergebnis aus der Rückführung auf Ebene des PE-Fonds festzustellen ist (BFH v. 2.12.2015 I R 13/14).
e) Deutsche Hinzurechnungsbesteuerung
PE-Fonds sind daraufhin zu überprüfen, ob die deutsche Hinzurechnungsbesteuerung (§ 7 ff. AStG) Anwendung findet. Dies erfolgt regelmäßig in einem sog. CFC (Controlled Foreign Companies)-Review durch den mandatierten Steuerberater des PE-Fonds.
Hierbei gilt es zu beachten, dass die deutsche Hinzurechnungsbesteuerung sowohl auf den PE-Fonds selbst, auf etwaigen Sub-Fonds und SPVs (Special Purpose Vehicle) und die Portfoliounternehmen selbst Anwendung finden kann. Problematisch in diesem Zusammenhang für den Steuerpflichtigen ist, dass bei bestimmten passiven Einkünften die deutsche Hinzurechnungsbesteuerung auch bei Kleinstbeteiligungen bereits Anwendung finden kann. Zu denken ist hierbei vor allem an etwaige Zinseinkünfte.
Werden passive Einkünfte identifiziert, die die Voraussetzungen der deutschen Hinzurechnungsbesteuerung erfüllen (u. a. niedrigbesteuert, keine Erfüllung Substanztest, über Freigrenze), ist eine separate Feststellungserklärung nach § 18 AStG zu erstellen.
Besondere Vorsicht ist auf Ebene des PE-Fonds geboten, sofern dieser gewerblich ist. Etwaige Zinseinkünfte unterliegen hierbei regelmäßig nach § 7 S. 8 f. GewStG der Gewerbesteuer.
f) AIVs
Oftmals werden aus u.a. steuerlichen, regulatorischen oder betriebswirtschaftlichen Gründen einzelne Investments in sog. AIVs (Alternative Investment Vehicle) ausgelagert. Hierbei gilt zu beachten, dass für die AIVs separate Feststellungserklärungen zu erstellen sind.
g) DAC6
Es gilt die Struktur und die Investments des PE-Fonds auf eine etwaige Anwendbarkeit von DAC6 – sog. Anzeigepflicht von grenzüberschreitende Steuergestaltungen – zu prüfen.
3. Fazit
Mit dem Investment in die Anlageklasse Private Equity können zum einen Überrenditen erzielt werden, zum anderen ist hierbei erhöhte steuerliche Vorsicht geboten. Neben der Feststellung des zutreffenden steuerlichen Ergebnisses, ist auch der deutschen Hinzurechnungsbesteuerung erhöhte Aufmerksamkeit zu schenken. Hierbei ist zentral, dass der PE-Fonds und seine Investments im ersten Jahr zutreffend qualifiziert werden und basierend auf der Qualifikation der passende Anlageort (im Privatvermögen, in Personengesellschaft oder Kapitalgesellschaft) gewählt wird.
